دیه در اسلام

در گفت و گو با معاون ستاد ديه
حكيمه رحمان نژاد – روزنامه ايران
يكي از مجازات هاي تعيين شده در قانون مجازات اسلامي ، ديات هستند . براساس ماده 15 قانون مجازات اسلامي ديه ، مالي است كه از طرف قانونگذار ( شارع ) براي جنايت تعيين مي شود . تعريف هاي ديه در ماده 294 مفصل آمده است : ماده 294 قانون مجازات اسلامي مي گويد : ديه مالي است كه به سبب جنايات بر نفس يا عضو مجني عليه يا به ولي يا اولياي دم او داده مي شود .
ماده 295 قانون مجازات اسلامي موارد پرداخت ديه را مشخص كرده است كه به اختصار در قتل هاي خطايي و شبه عمد و جرح شبه عمد ديه تعلق مي گيرد . مقادير ديه در زمان قتل نفس در مواد 297 تا 301 قانون مجازات اسلامي مشخص شده و مهلت پرداخت ديه قتل ، خود قاتل است در مواردي خود قاتل ، يا در مواردي عاقله است . عاقله به بستگان ذكور نسبي پدر و مادري يا پدري به ترتيب طبقات ارث و يا ضامن جريره گويند .
در مورد ديه اعضا، جراحات ، سقط جنين . جنايات واقع شده بر مرده در باب نهم تا سيزدهم كتاب چهارم قانون مجازات اسلامي به تفصيل توضيح داده شده است . كتاب چهارم قانون مجازات اسلامي درباره ديات است و از ماده 294 تا 497 به اين مورد پرداخته شده است . براي آشنايي با ستاد ديه با محمد علي ساري معاون ستاد ديه كشور گفت و گويي انجام داده ايم كه متن كامل آن در پي مي ايد .
فلسفه وجودي ديه چيست ؟
ديه در اسلام به اين دليل پيش بيني شده تا فردي كه آسيب مي بيند ، بتواند اين آسيب را جبران كند و اين جبران بخشي به معالجه خود فرد برمي گردد . برخي از آسيب هم قابل جبران نيست و بايد براي ممر در آمد خود جايي را پيدا كند . فرد آسيب ديده از طرف دادگاه به پزشكي قانوني معرفي شود و پزشكي قانوني در واقع مرجع تعيين آسيب هاست كه ميزان آسيب را مشخص مي كند براي نمونه قطع نخاع . 4 ديه برايش تعيين مي شود .

در مورد انواع و اقسام ديه توضيح دهيد
از ساده ترين نوه ، سرخ شدگي قسمت هاي بدن تا سياه شدگي هر كدامشان 14 ، 15 جدول است . ديه اعضا لب ، دهان ، دندان ، دست و پا ، ديه دنده ، ديه نخاع ، ديه حواس ، ديه استخوان زير گردن ، ديه گويايي ، ديه زبان و امروز با جدول بندي از سوي يكي از كارشناسان دادگستري ، كار قاضي آسان شده ، انواع و اقسام ديه دقيق و مشخص است و قاضي براساس آن عمل مي كند .
آيا انواع و اقسام ديه به مرور زمان و شرايط تغيير مي كند و چه كساني انواع و اقسام آن را مشخص مي كنند ؟
اصل قضيه ديه با مرور زمان تغيير نمي كند ، اما نرخ ديه براساس ميزان شتر در سال تعيين مي شود يا تغيير مي كند . فروردين هر سال ، ميزان ديه يعني ارزش ريالي آن از سوي رئيس قوه قضائيه و در جلسه اي تعيين مي شود ، به اين صورت كه قيمت هاي مختلفي از شتر را در نقاط مختلف كشور تعيين مي كنند و قيمت شتر بيشتر از استان سيستان و بلوچستان گرفته مي شود و قيمت براساس ميزان شتر در هر سال تعيين مي شود اما در اساس ديه تغيير ايجاد نمي شود .
بحث هاي مربوط به ديه در يكي دو سال اخير با نام زندان و زندانيان ديه عجين بوده است كه اين سؤال به ذهن مي آيد آيا در واقع ديه يعني زندان ؟
اگر پدري فرزند خود را يا مردي همسر و يا زني شوهرش را كتك بزند ، مكلف است ديه پرداخت كند اما اين كه ذهن بيشتر به زندان معطوف مي شود علت آن است كه بيشترين مصداق موجود در جامعه ، تصادفات زيادي است كه به وجود مي آيد و صدمه هايي كه از اين بابت پيش مي آيد بيشتر متوجه زندانياني است كه به سبب تصادف در زندان ها هستند و قادر به پرداخت ديه نيستند .
براي كاهش زندانيان چه راهكاري پيشنهاد مي كنيد ؟
بزرگترين راهكاري كه به نظر مي رسد آن است كه بويژه براي تصادفات مشكل بيمه حل شود . بيشتر افرادي كه اتومبيل خود را بيمه نمي كنند و محكوم به ديه مي شوند ، از آنجا كه نمي توانند ديه را پرداخت كنند ، به زندان كشانده مي شوند .
اگر كاري كنيم كه اتومبيل هاي بدون بيمه ، نتوانند تردد كنند ، گام مؤثري در كاهش زندانيان برخواهيم داشت . متأسفانه 8 هزار و پانصد زنداني ديه در زندان ها داريم كه با توجه به آمار ما بيش از 90 درصد آنها بيمه ندارند و گاهي محكوم به 2 يا 3 ديه مي شوند و اموالي هم ندارند كه حتي يكي از ديات را پرداخت كنند ، ستاد ديه هم توان آن را ندارد كه هر 3 ديه آنها را پرداخت كند و به همين علت ، تعداد اين زندانيان زياد است و ناچار مدت زيادي را در زندان بمانند . پس بايد تلاش كرد تا مشكل بيمه حل شود و ستاد هم ديه هايي را كه مبلغ آن كمتر است پرداخت مي كند تا تعداد بيشتري از زندانيان آزاد شوند .
در اين باره چه اقداماتي از طريق ستاد ديه انجام شده است ؟
تلاش كرديم از طريق مجلس و بند 31 تبصره 2 قانون بودجه سال 85 كل كشور ، 20 ميليارد تومان اعتبار از منابع قرض الحسنه بانك ها براي ستاد ديه بگيريم ، البته هنوز اين اعتبارات را ريافت نكرديم اما بانك عامل مشخص شده است و اميدواريم بزودي از طريق بانك ملت ، وام قرض الحسنه با كارمزد 4 درصد در اختيار زندانيان قرار بگيرد تا تعداد قابل توجهي از زندانيان ديه آزاد شوند .
ستاد ديه با چه هدفي تشكيل شده است ؟
اين ستاد با هدف كمك به آزادي زندانيان غيرعمدي تشكيل شده و بايد گفت زندانيان غيرعمدي 4 گروه اند . زندانيان بدهكار ديه اي ، بدهكار چك ، زندانياني كه بابت پرداخت نكردن زنداني شده اند و چهارمين دسته افرادي كه به دليل نپرداختن نفقه در زندان هستند .
در چه سالي اين ستاد تشكيل شده است ؟
ستاد ديه در سال 1369 پايه گذاري و اساسنامه آن در سال 1378 تصويب شد و از سال 1378 كار رسمي خود را آغاز كرد و هم اكنون در تمامي استان هاي كشور فعال است .
در مقايسه با سال قبل ، كمك مردم به ستاد ديه چگونه بوده است ؟
آمار ما از استان ها گوياي افزايش 50 درصدي كمك مردمي به ستاد ديه نسبت به سال گذشته بوده است . براي نمونه در تهران ، 600 ميليون تومان كمك مردمي در سال گذشته جذب شده بود كه امسال به 900 ميليون تومان رسيده است . در سال گذشته ، كل دريافتي ما از مردم در سراسر كشور 2 ميليارد تومان بود كه امسال پيش بيني مي كنيم بيش از 3 ميليارد تومان باشد . در سال گذشته 2 هزار و 300 زنداني در سراسر كشور از طريق ستاد ديه آزاد شدند كه پيش بيني مي كنيم امسال 2 هزار و 900 تا سه هزار زنداني آزاد شوند .
در 8 سال گذشته چه تعداد زنداني با كمك هاي ستاد ديه آزاد شده اند ؟
در اين 8 سال زمينه آزادي بيش از 11 هزار نفر زنداني از طريق ستاد ديه فراهم شده است .
عمده فعاليت هاي ستاد ديه در چه زمينه هايي است ؟
آزادي زندانيان و پيشگيري از ورود افراد به زندان ها ، عمده فعاليت هاي ستاد ديه است و تلاشمان اين است كه كارهاي علمي را در زمينه پيشگيري شروع كنيم . براي نمونه در مورد تصادف ها ، هم اكنون نهادي كه در مورد سن افراد تصادفي تحقيق كند وجود ندارد در صورتي كه براي منابع تصميم گيرنده بسيار مهم است ، ما در ستاد ديه از آنجا كه زنداني ها را در دسترس داريم مي توانيم آمار بگيريم و مي توان تدبيري انديشيد كه از طريق اين آمار ، ضعف ها شناسايي و برطرف شود .
در زمينه پيشگيري چه اقداماتي انجام داده ايد ؟
در زمينه پيشگيري تعاملاتي با راهنمايي و رانندگي داشتيم و تفاوتي بين بيمه و راهنمايي و رانندگي ايجاد كرديم . تصادف در بزگراه ها معضل بزرگي است و اين تصادف ها منجر به كشته شدن افراد زيادي مي شود و عامل آن سرعت زياد در اتوبان هاست . در اين زمينه پيشنهاد داديم تجهيزات راهنمايي و رانندگي تقويت شود به نوعي كه راننده احساس كند كنترل مي شود . بنابراين پيشنهاد ما اين است كه شركت هاي بيمه در تقويت تجهيزات راهنمايي و رانندگي سرمايه گذاري كنند . در واقع اگر 20 درصد تصادفات كاهش پيدا كند منافع مالي براي خود شركت هاي بيمه خواهد داشت . اگر در جاده ها به صورت اتوماتيك ، از سرعت ها عكس گرفته شود در كاهش تصادفات مؤثر است . وقتي پرداخت خسارت شركت بيمه كاهش پيدا كند ، شركت بيمه مي تواند 10 درصد براي تجهيزات راهنمايي و رانندگي سرمايه گذاري كند . هم اكنون اعتباري از طريق شركت هاي بيمه به مبلغ 20 ميليارد تومان براي تجهيزات راهنمايي و رانندگي تهيه شده است .
پليس در 10 تا 15 درصد جاده ها حضور دارد و اگر حضور پليس نامحسوس و پر رنگ شود در كاهش تصادف ها و كاهش زندانيان ديه مؤثر است . همچنين تعامل خوبي بين كميسيون اقتصادي مجلس ، بيمه مركزي بيمه ايران ، راهنمايي و رانندگي ، وزارت كشور انجام شده براي جلوگيري از تردد خودروهايي كه بيمه نامه ندارند و تصميم گرفته شده برچسب هاي بيمه جلوي ماشين نصب شود . البته راهنمايي و رانندگي قول داده است از آذر ماه جلوي ماشين هايي را كه بيمه نامه ندارند ، بگيرد.
قوانين مرتبط با ديه در چه وضعيتي است و تا چه حد نياز به اصلاح دارد ؟
هم اكنون ، ديه يوم الادا است . پيشنهاد ما آن است كه ديه ، يو الادا نباشد . متأسفانه آگاهي نداشتن افراد نسبت به يوم الادا بودن ديه موجب مي شود همچنان در زندان بمانند . بهتر است ديه از حالت يو الادا خارج شود و براي شاكي مهلت زماني معين شود و شاكي همان سال پيگير پرونده باشد ، نه اينكه سال هاي بعد اقدام كند و بايد ميزان ديه براساس تاريخ حادثه تعيين شود تا شاكي براي دريافت ديه بيشتر طمع نكند . قوانين چك نيز بايد اصلاح شود و نبايد بانك ها ، دسته چك هاي 50 برگي يا 100 برگي را به افرادي كه توان پرداخت ندارند ارائه كند . بايد با بانك هايي كه اين دسته چك ها را مي دهند به شدت برخورد كرد و برخورد با مديران خطاكار بانك ها بايد در قانون پيش بيني شود . مي توان نسبت به صدور چك ها به دليل گرايش هاي مردم ما به آموزه هاي ديني ، از ائمه جمعه استفاده كرد و ائمه جمعه در اين زمينه امر به معروف و نهي از منكر كنند و درباره چك هم مردم بايد ارشاد شوند و قانون اصلاح شود . همچنين بحث مجازات هاي جايگزين مهم است ، قوانين حقوقي ما بايد متناسب با شرع مقدس اسلامي باشد ، متناسب با قوانين شرع اصلاح ، و موازي اين قانون پيش رود ، به خصوص درباره جرايم غيرعمد بايد تجديدنظر شود كه افراد فقط به دليل بدهكاري و نداشتن و نپرداختن پول ، زنداني نشوند .
مهمترين مشكلاتي كه در زمينه ديه و امور مربوط به آن وجود دارد چيست و آيا در تصحيح اين امور ، اقدامي شده است ؟
يكي از مشكلات ما بويژه در مورد تصادف آن است كه وقتي تصادفي رخ مي دهد ، كارشناس بيمه در مورد ميزان خسارت نظر مي دهد در حالي كه بايد كارشناس بي طرفي در مورد خسارت نظر بدهد . در قانون جديد كه كارشناسي زيادي هم در مورد آن شده است و نهمين جلسه آن در مجلس هم برگزار شده پيشنهاد ما اين است كه تصادف كننده به هر تعميرگاهي كه خواست بتواند مراجعه كند وهزينه را از شركت بيمه بگيرد . مسأله دوم آن است كه بسياري از شركت ها از پرداخت ضرر و زيان شانه خالي مي كنند . ما در قانون جديد پيش بيني كرديم و براي مرحله اول اگر شركت بيمه از پرداخت ضرر و زيان شانه خالي كرد ، جريمه اي معادل ده برابر بيمه كامل يك فرد پرداخت كند و در بار سوم امتياز كل شركت بيمه لغو مي شود و با توجه به اينكه هم اكنون 33 درصد وسايل نقليه بيمه ندارند اين قانون هم منافع مردم و هم منافع شركت هاي بيمه را تأمين مي كند و از طرفي ديگر در جهت رفع مشكلات ستاد ديه است

علل و عوامل اطاله دادرسي

احمد حيدري – روزنامه حمايت
اطاله دادرسي يكي از مشكلات اساسي تشكيلات قضايي ايران است كه اگر پيشنه اين مهم مورد بررسي و كنكاش دقيق قرار گيرد ، از زمان پايه ريزي دستگاه عدليه در ايران سابقه دارد . كه افزون بر ارباب رجوع ، مديران و قضات و كاركنان اين دستگاه سترگ را نيز سخت آزار داده و مي دهد . مثلاً در شماره هاي چهارم و پنجم مجله حقوقي وزارت دادگستري منتشره در سال 1338 در سرنوشتار خود به اطاله دادرسي پرداخته و آنرا معضل عدليه وقت اعلام كرده است . و يا قسمتي از متن سخنراني رياست ارجمند قوه قضائيه حضرت آيت الله شاهرودي در تاريخ 15/11/83 در نشست شوراي معاونان دادگستري استان تهران كه درباره اطاله دادرسي فرموده اند : اطاله دادرسي يكي از مهمترين مسائلي است كه دامنگير دستگاه قضايي است و منشاء تضييع حقوق و عدم رضايت مندي كساني مي شود كه دستگاه قضايي به آنها خدمت مي كند . اطاله دارسي يكي از بحثهاي مهمي است كه هم منشاء تضييع حقوق است و هم سبب مي شود كه خدمات قضايي ، خوب تلقي نشود و همچنين منشاء اعمال غرض مي شود .
كثرت پرونده ها يكي از عوامل مهم اطاله دادرسي است ... بنابراين اطاله دادرسي از دغدغه هاي مهم رياست قوه قضائيه و ساير مسؤولان قضايي مي باشد و كوشش وافر دارند كه اين معضل كهنه و لاينحل تشكيلات قضايي را ، كه چونان زخمي كهنه بر بدنه تشكيلات قضايي ايران خودنمايي مي كند به هر نحو ممكن مهار ، و درمان نمايند .
انديشمندان دانش حقوق و صاحبان تجارب علم قضا نيز در اين وادي به لحاظ احساس مسؤوليت ، چه از ديد تئوري و چه از نظر تجربي مطالبي را در اين رهگذر بازگو نموده اند كه اگر تئوري و تجربه با يكديگر تلفيق مي شدند و مورد بهره برداري قوه مقننه قرار مي گرفتند شايد اكنون با معضلي به نام اطاله دادرسي روبرو نبوديم و يا اگر هم داشتيم در اين حد نبود . در هر صورت درد اطاله دادرسي ، نياز دارد با كوشش و مساعي قواهاي مقننه و مجريه و اصالت ذاتي قوه قضائيه درمان شود .

دادرسي
دادرسي به معني اعم آن عبارت است از رشته اي از علم حقوق كه هدف آن تعيين قواعد درباره تشكيلات قضايي ، صلاحيت مراجع قضايي ، تعيين مقررات راجع به اقسام دعاوي و اجراء تصميمات دادگاهها مي باشد كه در فقه به آن علم القضاء گويند . و دادرسي به معني اخص آن مجموعه عملياتي است كه به مقصود پيدا كردن يك راه حل قضايي به كار مي رود ، مانند مجموعه مقرراتي كه براي اخذ يك تصميم در يك دعوي معين به كار برده مي شود . ( ترمينولوژي حقوق دكتر محمد جعفر جعفري لنگرودي 1367 )
در قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران نيز اصولي در باب نحوه دادرسي ذكر گرديده . مثلاً در اصل سي و دوم قانون اساسي آمده است هيچكس را نمي توان دستگير كرد مگر به حكم و ترتيبي كه قانون معين مي كند . در صورت بازداشت ، موضوع اتهام بايد با ذكر دلايل بلافاصله كتباً به متهم ابلاغ و تفهيم شود و حداكثر ظرف مدت بيست و چهار ساعت پرونده مقدماتي به مراجع صالحه قضايي ارسال و مقدمات محاكمه ، در اسرع وقت فراهم شود . متخلف از اين اصول طبق قانون مجازات مي شود و با اصل سي و چهارم دادخواهي حق مسلم هر فرد است و هركس مي تواند به منظور دادخواهي به دادگاههاي صالح رجوع نمايد ، همه افراد ملت حق دارند اينگونه دادگاهها را در دسترس داشته باشند و هيچكس را نمي توان از دادگاهي كه به موجب قانون حق مراجعه به آن را دارد منع كرد و يا اصل سي و ششم حكم به مجازات و اجراي آن بايد تنها از طريق دادگاه صالح و بموجب قانون باشد و يا اصل سي و هفتم اصل برائت است و هيچكس از نظر قانون مجرم شناخته نمي شود ، مگر اينكه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد و در قوانين عادي نيز موارد عديده اي در باب رعايت تشريفات دادرسي ذكر گرديده است كه عدم رعايت آنها مي تواند منجر به اطاله دادرسي در تشكيلات قضايي اعم از دادسرا و دادگاه شود . به طور خلاصه غرض از اطاله ، مدت زمان نامتعارفي است كه جهت يك پرونده قضايي ، وقت قضات و كارمندان دادسرا يا دادگاه خارج از حد معمول مصروف آن مي گردد ، كه بعضاً اين طولاني شدن روش رسيدگي به پرونده ها معلول عواملي مي باشد كه در تشكيلات قضايي و يا خارج از آن شناخته شده و يا ناشناخته و نامرئي است .
عوامل اطاله دادرسي
با عنايت به گسترش روابط اجتماعي افراد جامعه و ناهنجاريهاي موجود در جامعه به طور كلي و ناآگاهي مراجعين به تشكيلات قضايي ، از نحوه و اقدامات قضايي و پيچيدگي . گستردگي اقدامات و عمليات قضايي و وابستگي برخي از اقدامات قضايي به دستگاههاي اجرايي اعم از دولتي و غير دولتي ، عوامل متعددي در اطاله دادرسي نقش دارند در هر حوزه قضايي ، شكل و شمايل خاص خودش را دارد و جهت شناسايي كليه موارد اطاله دادرسي بايد هر حوزه قضايي ، بطور مجزا مورد مطالعه ي آسيب شناسي قرار گيرد و اگر رؤساي حوزه هاي قضايي خود از ديد چشمان يك منتقد نگاه كنند ، يقيناً موارد مبتلي به را تشخيص خواهند داد، و جهت رفع موارد اطاله دادرسي ، بجاي استفاده از روش مديريت بازآفريني مي توانند از روش مديريت آفرينشي ، و دخيل نمودن مديريت دانايي و استفاده بهينه از كليه پتانسيلهاي موجود انساني ، در زيرمجموعه خود ، كمال بهره برداري را نمايند . چرا كه در مديريت بازآفريني نمي توان مسائل و مشكلات مستحدثه روزمره را حل و فصل كرد و براين اساس اصلاً مشكلي نبايد حادث گردد ولي مي توان به مديريت آفرينشي و طريقه هاي آفرينشي جهت حل و فصل مسائل روزمره مستحدثه متوسل شد . نهايتاً به طور كلي مي توان موضوع اطاله ي دادرسي را به دو دسته تقسيم نمود كه عبارتند از اطاله دارسي طبيعي و غيرطبيعي و در مجموع اطاله دادرسي در سه گروه مجزا قابل مطالعه مي باشد .
1- اطاله دادرسي ناشي از قانون ( طبيعي ) 2- اطاله دادرسي ناشي از عوامل درون تشكيلاتي قوه قضائيه 3- اطاله دارسي ناشي از عوامل برون سازماني قوه قضائيه ( موارد اخير غيرطبيعي مي باشند )
اطاله طبيعي دادرسي ناشي از قوانين شكلي
حقوقدانان معتقدند كه هدف از وضع قانون تأمين آسايش و برقراري نظم عمومي و اجراي عدالت است . به همين دليل اعتقاد راسخ دارند كه قوانين ، بايد به گونه اي وضع شوند كه در عين حفظ نظم و آرامش ، عادلانه بوده و ملت را به سوي تمدني عالي تر و اقتصادي پويا و مستحكم رهنمون كند و قوه قضائيه نيز وظيفه خطير تظلم خواهي را به طور كلي به عهده دارد و مديريت قضايي را بايد به گونه اي طراحي كند كه همه محاكم قضايي از سه اصل سهولت دسترسي و سرعت و دقت در رسيدگيهاي قضايي برخوردار باشند .
اما بايد به اين نكته توجه داشت كه در قوانين علي الخصوص قانون آيين دادرسي مدني و قانون آيين دادرسي كيفري درخصوص نحوه رسيدگي قضايي از نظر شكلي به موارد و مسائلي اشاره گرديده كه قضات مراجع قضايي ناگزير از اجراي آنها هستند . كه به عنوان نمونه به چند مورد از آنها اشاره مي گردد .
الف – تعيين وقت رسيدگي در قانون آيين دادرسي مدني
1- ماده 64 قانون آيين دادرسي مدني مدير دفتر دادگاه بايد پس از تكميل پرونده ، آن را فوراً در اختيار دادگاه قرار دهد . دادگاه پرونده را ملاحظه و در صورتي كه كامل باشد پرونده را با صدور دستور تعيين وقت به دفتر اعاده مي نمايد تا وقت دادرسي ( ساعت و روز و ماه و سال ) را تعيين و دستور ابلاغ را صادر نمايد . وقت جلسه بايد طوري معين شود كه فاصله بين ابلاغ وقت به اصحاب دعوا و و روز جلسه كمتر از پنج روز نباشد . در مواردي كه نشاني طرفين دعوا يا يكي از آنها در خارج از كشور باشد فاصله بين ابلاغ وقت و روز جلسه كمتر از دو ماه نخواهد بود . اين ماده حكايت از الزام قانوني محاكم در اعطاء نوبت رسيدگي به طور منظم و مرتب مطابق ظرفيت كار روزانه مرجع قضايي دارد به عبارت ديگر دعاوي مراجعين به ترتيب وصول و براساس اولين نوبتي كه دفتر اوقات هردادگاه ، امكان پذيرش دارد وقت رسيدگي تعيين مي شود . دليل صحت اين امر نيز تكليف قانونگذار در رسيدگي به مواردي بدون تعيين وقت رسيدگي مي باشد مانند قرار تأمين خواسته ( ماده 115 قانون آيين دادرسي مدني مصوب 1379 ) البته درخصوص موجبات تعيين وقت طولاني در محاكم مي توان به عدم تناسب رشد تشكيلات قضايي يا رشد جمعيت و وضعيت خاص جامعه و پيچيدگي روابط اجتماعي ، ناشي از رشد تكنولوژي و زندگي ماشيني اشاره كرد . حال با توجه به ارجاع خارج از حد استاندارد پرونده ها به يك قاضي و تكليف قانونگذار به تعيين وقت رسيدگي براساس ظرفيت روزانه تو خود حديث مفصل بخوان از اين مجمل .
2- ماده 73 قانون آيين دادرسي مدني .
3- مواد 96 و 97 قانون آيين دادرسي مدني .
4- مواد 99 و تبصره ماده 100 قانون آيين دادرسي مدني و غيره ...
5- به طور كلي منظور از ذكر موارد فوق اين است كه تعيين نوبت و وقت رسيدگي در مراجع قضايي ناشي از حكم قانون ( اراده قانونگذار ) است و مدعي چاره اي جز مواجهه حضوري با مدعي عليه يا تعيين وقت رسيدگي از سوي قاضي مرجوع اليه ندارد ، حتي اگر مراجعات روزانه به محاكم محدود به يك مورد باشد و محكمه نيز در عين حال توان بالقوه رسيدگي روزانه به ده مورد از اين قبيل پرونده ها را داشته باشد با توجه به تكليف قانونگذار چاره اي جز تعيين وقت رسيدگي ندارد .
ب – لزوم تعيين وقت در قانون آيين دادرسي كيفري
1- بند هاي ( ب و ج ) از مواد 177 قانون آيين دادرسي كيفري كه به صراحت دادگاه را مكلف به تشكيل جلسه رسمي و اعلام به اصحاب دعوا نموده است . ايضاً ماده 190 قانون مذكور .
2- مواد 86 و 148 و 149 و 150 و 169 و 171 و 172 و 198 از قانون آيين دادرسي كيفري ( كه حكايت از تعيين وقت رسيدگي دارند و يا حداقل اينكه زمانبر مي باشند ) .
3- مواد 140 و 164 از قانون آيين دادرسي كيفري
4- ماده 92 قانون آيين دادرسي كيفري پزشك بايد نظريه خود را حداكثر ظرف سه روز به قاضي اعلام نمايد مگر در مواردي كه اظهار نظر مستلزم مدت بيشتري باشد و مواد 112 الي 115 از قانون فوق الذكر

نقدي بر تعليق اجراي مجازات و گذشت شاكي

روزنامه آفتاب
تعليق اجراي مجازات
اجراي مجازات در همه موارد و نسبت به همه اشخاص هميشه اثر واقعي اش را كه همان اصلاح و دوباره اجتماعي شدن مجرم باشد ،در برنخواهد داشت . شايد اعضاي شوراي حل اختلاف در رسيدگي به پرونده و آشنايي با شخصيت متهم به اين نتيجه برسند كه اجرا نشدن مجازات در چارچوب مقررات تعليق مجازات به حال او مؤثر تر بوده و براي درمان او و بازگرداندنش به جامعه شيوه مناسب تري باشد ، از اين رو در اين نوشتار به بررسي اين نهاد ( تعليق اجراي مجازات ) مي پردازيم .
الف – اعضاي شورا مي توانند اجراي تمام يا قسمتي از مجازات را از دو تا پنج سال معلق نمايند . از اين رو شوراي حل اختلاف نمي تواند در جرائمي كه مجازات قانوني عمل بيشتر از 91 روز حبس بوده يا بيشتر از 5 ميليون ريال جزاي نقدي است از تعليق اجراي مجازات استفاده كند . نكته هايي كه بايد به آن توجه داشت آن است كه اعمال مقررات تعليق اجراي مجازات از سوي شورا الزامي نيست و اين مسأله براي متهم يك حق محسوب نمي شود .
ب – تعليق اجراي مجازات شامل چه اشخاصي نمي شود ؟
1- اشخاصي كه سابقه محكوميت قطعي به مجازات حدي دارند – براي مثال شخصي در گذشته مرتكب شرب خمر شده و 80 ضربه تازيانه در مورد او اجرا و اعمال شده و حال در شورا به اتهام رانندگي بدون پروانه ( براي اولين بار ) محاكمه و حكم در مورد او صادر شده – نمي توانند از مزاياي تعليق اجراي مجازات بهره مند شوند .بايد توجه داشت كه صرف محكوميت به مجازات حدي موجب محروميت از اين حق نيست ، بلكه حكم به مجازات حدي بايد قطعي باشد ، يعني حكمي كه قابليت اجرا دارد . بنابراين اگر متهم به رانندگي بدون پروانه در گذشته مرتكب شرب خمر شده و تنها در دادگاه بدوي محكوم به مجازات شده و با اعتراض او پرونده در دادگاه تجديدنظر در دست بررسي است ، به لحاظ عدم قطعيت حكم قبلي اعمال تعليق اجراي مجازات درخصوص جرم رانندگي بدون پروانه اش بلامانع است .
2- اشخاصي كه سابقه محكوميت قطعي به قطع پا يا نقص عضو دارند ؛ براي مثال شخص مذكور در بالا قبلاً محكوميت قطعي به قصاص دست راست داشته ، لهذا در حال حاضر نمي توان او را از امتياز تعليق اجراي مجازات برخوردار كرد . ليكن بايد توجه داشت كه اگر عمداً دست كسي را قطع كرده و به هر دليل به جاي محكوميت به قصاص به پرداخت ديه محكوم شده باشد ، برخورداري او از تعليق اجراي مجازات بلامانع است .
3- محكوميت قطعي به مجازات حبس به بيش از يك سال در جرائم عمدي براي مثال شخص مورد نظر قبلاً مورد نظر ما قبلاً به علت آدم ربايي به 2 سال حبس محكوم شده و رأي صادره در مورد او قطعي است اين شخص قانوناً نمي تواند از مزاياي تعليق اجراي مجازات برخوردار شود . در همين جا بايد توجه داشت كه ملاك محكوميت به حبس در جرائم عمدي است نه جرائم غيرعمدي ، بنابراين اگر فردي به علت قتل غيرعمدي ناشي از بي احتياطي در امر رانندگي محكوميت قطعي به دو سال حبس پيدا كرده باشد اعمال مقررات تعليق اجراي مجازات درخصوص مجازات فعلي او در شورا بلامانع است .
4- اشخاصي كه قبلاً محكوميت قطعي به جزاي نقدي به مبلغ بيش از دو ميليون ريال دارند نيز نمي توانند از مزاياي تعليق اجراي مجازات برخوردار شوند .
5- هم چنين اشخاصي كه سابقه محكوميت قطعي دوبار يا بيشتر به علت جرم هاي عمدي دارند با هر ميزان مجازات از اين امتياز بهره مند شد .
نكات قابل توجه
1- در مواردي كه مرتكب جرم به جزاي نقدي و حبس محكوم مي شود جزاي نقدي موضوع محكوميت قابل تعليق نمي باشد ، ولي اگر مرتكب فقط به جزاي نقدي محكوم شود جزاي نقدي قابل تعليق مي باشد . ولي اگر مرتكب فقط به جزاي نقدي محكوم شود جزاي نقدي قابل تعليق مي باشد ، بديهي است چون صدور حكم محكوميت به حبس از حيطه صلاحيت شورا مصداق ندارد .
2- قرار تعليق اجراي مجازات و دستورهايي كه اعضاي شورا به متهم مي دهند تا در ايام تعليق از آنها تبعيت كرده و رعايت نمايد مانند اشتغال به تحصيل يا حرفه معين يا خودداري از انجام محرمات ديني و ... بايستي ضمن حكم محكوميت صادر شود .
3- متهمي كه اجراي مجازات حبس او تماماً معلق شده است اگر در بازداشت باشد فوراً آزاد مي شود .
4- مدت تعليق اجراي مجازات بين دو تا پنج سال است كه اين مدت با توجه به نوع جرم و حالات شخصي مجرم تعيين مي شود .
5- اگر شخصي كه مجازات او معلق شده در مدت تعليق بدون عذر موجه از دستورات شورا مبني بر مراجعه به بيمارستان براي درمان يا خودداري از اشتغال به حرفه يا كار معين و ... پيروي نكند براي بار اول به مدت تعليق مجازات او يك سال تا دو سال اضافه مي شود و براي بار دوم حكم تعليق لغو و مجازات معلق به اجرا در مي آيد .
6- تعليق اجراي مجازات تأثيري بر حقوق شخص زيان ديده از جرم نداشته و مجرم مكلف به جبران خسارت است .
7- هرگاه از تاريخ صدور قرار تعليق اجراي مجازات ، مجرم مرتكب يكي از جرايم مذكور در قسمت ب نگردد ، محكوميت تعليقي اش بي اثر خواهد شد ، ولي اگر مرتكب يكي از اين جرايم شود و محكوميت او قطعي باشد حكم تعليقي نيز در موردش اجرا خواهد شد .
8- شورا بايد در قرار تعليق اجراي مجازات آثار عدم تبعيت از دستور شورا را بياورد .
9- مقررات مربوط به تعليق اجراي مجازات درباره متهميني كه جرائم عمدي متعددي را مرتكب شده و به آن محكوم مي شوند قابل اجرا نيست .

نمونه رأي شورا
درباره اتهام آقاي ... فرزند .... داير بر ولگردي با توجه به گزارش مأمورين انتظامي ، شكايت اهالي محل و اقرار صريح متهم ، بزهكاري اش محرز است . شورا به استناد ماده 712 قانون مجازات اسلامي و رعايت ماده 3 قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت مصوب 1373 وي را به پرداخت 1000000 ريال جزاي نقدي محكوم مي كند ، ولي با توجه به وضعيت خانوادگي متهم و اينكه نزد روحاني محل متعهد شده در ايام فراغت جهت يادگيري آموزه هاي ديني هفته اي ده ساعت به مسجد صاحب الزمان ( عج ) مراجعه و در كلاس هاي درس شركت كند ، از اين رو شورا به استناد ماده 25 قانون مجازات اسلامي ضمن اين حكم قرار تعليق اجراي مجازات او را به مدت دو سال صادر مي كند . متهم مكلف است در طول اين ايام اهتمام لازم براي يادگيري شرعي و دانش ديني به عمل آورده و گواهي شركت در كلاس ها را در پايان هر ماه به نظر شورا برساند تا در سوابق او بايگاني شود . بديهي است چنانچه نامبرده از شركت در كلاس ها امتناع كند و يا اينكه در طول دو سال مرتكب يكي از جرائم مذكور در ماده 25 قانون مجازات اسلامي شده و محكوميت قطعي پيدا كند ، علاوه بر مجازات مقرر در اين حكم مطابق قانون با او رفتار خواهد شد . رأي صادره 20 روز پس از ابلاغ و در صورت تصويب اكثريت اعضاي شورا قابل تجديدنظر خواهي در دادگاه عمومي شهرستان ... است . شوراي حل اختلاف ...
بخش دوم - گذشت شاكي در جرائم قابل گذشت
گرچه قانونگذار به صورت شفاف و صريح از جرائم قابل گذشت تعريفي به عمل نياورده ، ولي با كمي تسامح مي توان گفت كه به جرمي قابل گذشت گفته مي شود كه با شكايت متضرر از جرم ، تعقيب آن شروع و با گذشت او تعقيب يا رسيدگي و يا اجراي حكم متوقف شود . در يك تقسيم بندي كلي ، جرائم به دو دسته يعني جرائم قابل گذشت و غيرقابل گذشت تقسيم مي شوند . گاهي منافع متضرر از جرم يا شخص بزه ديده نسبت به مصالح و منافع دولت و ملاحظات سياسي و اجتماعي بنا به دلايل اقتصادي ، خانوادگي ، مالي و ... ترجيح پيدا مي كند . در اين گونه جرائم يعني جرائم غيرقابل گذشت مراجع انتظامي يا قضايي نمي توانند رأساً و بدون درخواست متضرر از جرم اقدامي انجام دهند براي مثال جرم ترك انفاق يا فحاشي ساده تعزيري .
شرايط و تشريفات گذشت
در جرائمي كه با گذشت متضرر از جرم تعقيب يا رسيدگي با اجراي حكم موقوف مي گردد : گذشت بايد صريح و روشن و بدون هيچ قيد و شرطي باشد . براي مثال اگر در جرم ترك انفاق ، زوجه به عنوان شاكي بخواهد چنين اعلام گذشتي كند در صورتي كه شوهر متعهد شود رفتار خوبي داشته باشد و هر ماه نفقه را بپردازد حاضر به گذشت از متهم هستم ، چنين گذشتي به لحاظ آنكه مشروط و مقيد است به آن ترتيب اثر داده نمي شود .
چنانچه از جرم چند نفر متضرر شوند با شكايت هر يك از آنان تعقيب و رسيدگي شروع مي شود ، ولي متوقف شدن تعقيب يا رسيدگي يا اجراي حكم منوط به گذشت تمام كساني است كه شكايت كرده اند .
حق گذشت به ورثه قانوني متضرر از جرم منتقل مي شود . بنابراين در صورت گذشت تمام كساني كه ورثه متضرر از جرم هستند تعقيب و رسيدگي و يا اجراي مجازات متوقف خواهد شد.
نكته ديگر اينكه اعلام گذشت ممكن است شفاهي يا كتبي باشد . اگر اعلام گذشت شفاهي است بايد در صورت جلسه اي نوشته شده و به امضا يا اثر انگشت گذشت كننده برسد و اعضاي شورا و نويسنده صورت جلسه زير آن را امضا كند . نكته آخر اينكه گذشت كتبي نيز ممكن است رسمي يا غير رسمي باشد . رضايت نامه زماني رسمي تلقي مي شود كه در يكي از دفترخانه هاي اسناد رسمي يا نزد مقامات صالح در حدود صلاحيت آنان تنظيم گردد . اگر رضايت نامه غيررسمي و عادي به اعضاي شورا ارائه شد براي درستي انتساب آن بايد دقت بيشتري به عمل بياورند و احراز كنند كه آيا واقعاً از سوي متضرر از جرم اين رضايت نامه صادر شده يا خير ؟

نمونه صورت جلسه اعلام رضايت
به تاريخ ... در وقت ... شوراي حل اختلاف ... به تصدي امضاء كنندگان زير تشكيل شده است . آقاي ... فرزند ... در محل شورا حضور يافته و اعلام مي دارد : اينجانب ... فرزند ... نسبت به شكايت خود عليه آقاي ... داير بر ... بدون قيد و شرطي صريحاً اعلام گذشت مي كنم .
نمونه رأي شورا
درباره شكايت آقاي ... عليه آقاي ... داير بر ... با توجه به اينكه اتهام وارده از جمله جرائم قابل گذشت است و شاكي مطابق صورتجلسه مورخ ... صريحاً اعلام رضايت كرده و از اين رو به استناد ماده 6 قانون آيين دادرسي دادگاه هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري قرار موقوفي تعقيب صادر و اعلام مي شود . قرار صادره ظرف بيست روز از تاريخ ابلاغ با تجديدنظرخواهي شاكي و تأييد اكثريت اعضاي شوراي حل اختلاف قابل رسيدگي دوباره در دادگاه عمومي شهرستان ... است .

صدا و سيما و مسأله « عشق »

دكتر علي مطهري – روزنامه اطلاعات
نگاهي به سريالهاي تلويزيوني و سرودها و ترانه هايي كه از صدا و سيما پخش مي شود اين حقيقت را آشكار مي سازد كه بخش عظيمي از محتواي برنامه هاي صدا و سيما را مسئله عشق ( همان عشق انسان به انسان ) تشكيل مي دهد . اگر سري هم به مجلات مختلف بزنيم مي بينيم در آنجا نيز مسئله به همين منوال است . نتيجه اينكه ذهن جامعه ايراني را تا حدود زيادي مسئله عشق اشغال كرده است و اين امر با سلامت و تعادل رواني يك جامعه سازگار نيست .
بدون شك موضوع عشق انسان به انسان كه معمولاً به صورت عشق مرد به زن تجلي مي كند واقعيتي فراتر از غريزه جنسي است و عرفا و فلاسفه و روان شناسان اهميت ويژه اي براي آن از نظر سازنده بودن ، كيميا و اكسير بودن و قلب ماهيت كردن قائل اند و بحثهاي ارزشمندي عرضه كرده اند . در ميان حكماي اسلامي ابن سينا و ملاصدرا بيش از ديگران به اين مسئله پرداخته اند . ابن سينا رساله اي دارد در عشق . در مجموع ، نظر حكماي اسلامي درباره عشق اين است كه عشق بر دو قسم است : عشق جسماني و عشق نفساني . عشق جسماني عشقي است كه منشاء آن صرفاً غريزه جنسي است و پس از وصال از بين مي رود و طبعاً ارزش چنداني ندارد . اما عشق نفساني عشقي است كه گرچه غريزه جنسي نيز مي تواند دخالتي در آن داشته باشد اما منشا اصلي آن منشا كله و هم سنخ بودن دو روح است . اين نوع عشق است كه معمولاً پس از وصال نيز پايدار مي ماند و خصوصاً اگر به وصال منجر نشود . چنانچه عاشق غم فراق معشوق را به خوبي تحمل كند و از راه ديانت و درستي خارج نشود آثار شگفت انگيزي از نظر تكامل روحي و كسب قدرت روحي در او پديد مي آورد به طوري كه كم كم او را از معشوق مجازي به معشوق حقيقي و منشا كمالات و زيبايي ها يعني خدا منتقل مي كند و در مي يابد كه اين معشوق زميني جلوه اي از آن معشوق حقيقي است . اما اگر اين فراق را به خوبي تحمل نكند و از راه راست خارج شود ، اي بسا كه آن عشق به جنايتها و قتلها منجر شود . در حديث است كه كسي كه عاشق شود و كتمان كند ( لابد در جايي كه مانع شرعي براي وصال هست ) و از دنيا برود شهيد از دنيا رفته است . اين حديث حاكي از سختي تحمل اين بار سنگين است.
اين است كه فلاسفه عشق را به « مصيبت » تشبيه كرده اند كه اگر انسان در مقابل يك مصيبت ، مثلاً از دست دادن فرزند جوان خود ، به خوبي عمل كند و سر از كفرگويي و ناشكري و ناسزاگويي به عالم و خداي جهان درنياورد ، آن مصيبت آثار سازنده اي در او باقي خواهد گذاشت كه شايد سالها عبادت و بندگي قادر به چنين تأثيرگذاري نباشد . و اگر برعكس عمل كند آن مصيبت عامل سقوط او خواهد بود.
لذا از نظر فلاسفه عشق اولاً تيغ دو دم است و آثار آن بستگي به نحوه برخورد عاشق با اين مسئله دارد و ثانياً اختياري نيست و چنين نيست كه انسان اراده كند كه عاشق شود ، آنچنان كه نقل است كه اربابي وضع غلام خود را آشفته ديد به طوري كه از خواب و خور افتاده بود . به او گفت آيا عاشق شده اي ؟ غلام به هزار شرمندگي گفت ؛ آري . ارباب گفت عاشق چه كسي ؟ و غلام گفت : هركس كه شما بفرماييد !
از اين رو فلاسفه گفته اند كه عشق قابل توصيه نيست ، آنچنان كه مصيبت قابل توصيه نيست و كسي نمي تواند و جايز نيست براي آنكه كمالاتي كسب كند براي خود مصيبت ايجاد كند ، بلكه اگر پديده عشق در جان كسي رخنه كرد او بايد برخورد درستي با آن داشته باشد و آن را تبديل به يك نعمت كند تا از آثار سازنده روحي آن بهره مند گردد و معمولاً اين پديده در محيطهاي خاصي رخ مي نمايد ، محيطهايي كه عفاف نسبي در آنها حاكم باشد از طرفي آزاديهاي حيواني و روابط آزاد زن و مرد در كار نباشد و از سوي ديگر امكان دسترسي به جنس مخالف محال نباشد. به عبارت ديگر در محيطهاي اسلامي و به طور كلي مذهبي پديده عشق پاك و به تعبير بوعلي سينا « عشق عفيف » بيشتر رخ مي نمايد . به اعتراف دانشمندان غربي يكي از خلاء هاي موجود در دنياي امروز غرب خلاء عشق است . ديگر از عشقهايي مانند عشق رمئو و ژوليت در دنياي غرب خبري نيست و دليل آن روابط آزاد و بدون مرز زن و مرد در آن ديار است ، ديگر زن يك موجود مرموز و محرك قوه خيال مرد و پديد آورنده عشق نيست زيرا او حضور خود را در هر كوي و برزن اعلام كرده و دسترسي مرد به زن از هر كار ديگري آسانتر شده است .
با توجه به آنچه درباره ماهيت عشق گفتيم معلوم شد كه عشق چيزي نيست كه هر چه بيشتر بهتر ، مثلاً مانند راستي و درستي نيست كه هرچه بيشتر بهتر ، بلكه هم مي تواند آثار مثبت داشته باشد و خلاقيت و ابتكار و شاهكار بوجود آورد و فرد را از دايره تنگ خودي و خودپرستي خارج و به سوي غيردوستي سوق دهد و هم مي تواند آثار منفي و مخرب داشته باشد ، لذا تبليغ و ترويج آن بايد در حد معقول باشد . جامعه اي كه بيش از حد در آن به مقوله عشق و تغزل و غنا پرداخته شود و داستانها و فيلمها و سريالهاي عشقي و اشعار غنايي و موسيقي غنايي ترويج شود قطعاً بخشي از اراده خود را از دست خواهد داد و از حماسه و صلابت كافي برخوردار نخواهد بود . خصوصاً براي جامعه امروز ما كه بيشتر به حماسه نيازمند است، ترويج بيش از حد عشق مي تواند مضر باشد . اگر در طول روز هر بار كه راديو را مي گيريم يك سرود و يا مطلب عشقي بشنويم يا در هر سريالي يك يا چند ماجراي عشقي در ميان باشد باعث مي شود كه ذهن افراد جامعه دائماً مشغول به اين مقوله باشد خصوصاً كه قوه خيال نيز آن را پرورش و نزد انسان عظيم تر و زيبا تر از آنچه بوده است جلوه مي دهد . چنين انسان هايي كمتر مي توانند در روز واقعه اسب جهاد را زين كنند و به ميدان مبارزه بشتابند ، و اندكند افرادي كه بتوانند ميان اين دو مقوله جمع كنند .
البته در برخي سريالهاي سيما به نحو شايسته اي به مقوله عشق پرداخته شده و از نگاه سطحي به آن پرهيز شده است . نمونه اعلاي آن سريال « ميوه ممنوعه » بود كه در آن به خوبي خاصيت اكسير بودن و قلب ماهيت كردن و تكامل بخشي عشقهاي پاك به تصوير كشيده شده بود اگر چه با برخي تناقضها نيز همراه بود مانند اينكه حاج يونس فتوحي كه عمري زندگاني اسلامي داشته است چگونه اكثر فرزندانش ناصالح از آب درآمده اند . شايد لزوم جذابيت يك سريال گاهي اين تناقضها را بي اهميت جلوه مي دهد و . بعلاوه به تصوير كشيدن مفاهيم معنوي كار بسيار دشواري است و مثلاً براي نشان دادن منقطع شدن حاج يونس از همه دلبستگي ها و از بين بردن همه تعينات مانند آبرومندي و ثروتمندي و غيره در اثر عشق ، نياز به اين گونه چاشني ها نيز وجود دارد كه البته سريال را از واقعيت دور مي كند . ولي شاهكار آن است كه انطباق با واقعيت و جذابيت را با هم جمع كند . به هر حال بابت اين سريال كه يك مفهوم عرفاني و رواني را به خوبي به تصوير كشيد و نگاهها را به ديد واقعي از پديده عشق سوق داد بايد از سازمان صدا و سيما تشكر كرد ، ضمن آنكه بايد اين سازمان را از تبليغ بيش از حد اين مقوله آن هم در شكل سطحي آن بازداشت كه جامعه متعادل و سالم جامعه اي است كه به همه ارزشها به طور هماهنگ بپردازد و تك ارزشي و تك ساختي نشود ، همچنان كه انسان كامل چنين انساني است . به تعبير شهيد آيت الله مطهري معمولاً جامعه ها از گرايش ها، صد در صد به باطل منحرف نشده اند بلكه از افراط در يك حق از مسير منحرف شده اند

علل اطاله رسيدگي به دعاوي

حسين محمد خاني – معاون قضايي رئيس كل دادگاه هاي عمومي و انقلاب – روزنامه شرق
تأخير در كار برخي از مواقع طبيعي ، منطقي و توجيه پذير است . زيرا وقتي دادرسي در بستر و زمان خاص انجام شود طبيعي و مطلوب است ، حساسيتي برنمي انگيزد و ايجاد شبهه نمي كند . اما به طور كلي اكثر تأخيرها در فرايند رسيدگي غيرمنطقي است و به هيچ وجه قابل توجيه و تفسير نيست . اين اطاله پيامدهايي براي تشكيلات پديد مي آورد كه به لحاظ ارزشي و حيثيتي مي شود . حيثيتي و هزينه قابل جبران نبوده و از نظر بعد اخلاقي نيز يك امر نكوهيده است كه به تدريج به صورت عادت پسنديده درمي آيد و نهادينه مي شود اطاله فرايند مستمر و شناوري است كه به طور دائم بايد عوامل ريشه اي آن شناسايي و راهكارهاي علمي آن ارائه شود در حالي كه ادارات ديگر به سوي دولت الكترونيك به پيش مي تازند و گام هاي بلندي در اين رابطه برداشته اند ، هنوز ما در سيستم اداري از روش هاي سنتي و امكانات اوليه استفاده مي كنيم كه اين امر با مديريت كاهش زمان دارسي ها منافات دارد . بايد سيستمي يكپارچه در فرايند دادرسي و اداري فراهم شود . ايجاد تشكيلات الكترونيك چهار پايه اصلي دارد : اول فناوري و سخت افزار ، دوم مديريت و مهندسي ، سوم نرم افزار و چهارم زيرساخت هاي اقتصادي و مهندسي مالي .
چالش هاي پنهان
اين يكي از چالش هاي پنهان و مستمر تشكيلات ماست . سرمايه گذاري اوليه در اين زمينه سنگين است اما اين نوع سرمايه گذاري از نوع سرمايه گذاري ديرباز نبوده و به سرعت نتيجه و سرمايه اصلي را باز مي گرداند . يكي از كمبودهاي ما زيرساخت هاي اداري تشكيلات است كه به صورت سنتي لنگان لنگان با اطاله دادرسي همراه است . در شهر بزرگي چون تهران ايجاد شبكه الكترونيكي يك ضرورت محسوب مي شود . وقتي ساختار اداري به روز نيست نمي توان خدمات روزانه از آن انتظار داشت . يك پرونده به روش سنتي از بدو تشكيل تا زمان صدور رأي فرايند هاي گوناگون را سپري مي كند كه اگر در هر فرايند پرونده به چالش كشيده شود و دچار نقص شود قطعاً نتيجه اي جز اطاله در امر دادرسي در پي نخواهد داشت و زمان زيادي را به خود اختصاص مي دهد . اين فرايند ها عبارتند از :
1- فرايند تنظيم دادخواست يا شكوائيه .
الف – تنظيم توسط خواهان يا شاكيان
ب – عريضه نويس ها
پ- وكلاي خواهان ها
2- كلانتري ها 3- واحد ارشاد و معاضدت قضايي 4- كادر دفتري 5- رئيس دادگاه 6- منشي 7 – كارشناس 8- استعلام از دواير دولتي 9- واحد ابلاغ 10- عوامل متفرقه
بسياري از دادخواست ها را مي توان در مراحل مختلف بررسي و رفع نقص نمود . در هر يك از مراحل نواقص آن را مرتفع ساخت كه فرايند رسيدگي كوتاه تر شود . زيربنايي ترين فرايند در همان مراحل اوليه تشكيل پرونده است كه در اختيار عريضه نويس هاي بي تجربه و بي دانش و بي ضابطه خودرو – كه چون قارچ هر روز از جايي سر برمي آورند و خشت اول بناي دادرسي را مي نهند كه به مصداق شعر معروف خشت اول چون نهاد معمار كج تا ثريا مي رود ديوار كج ؛ پيشنهاد مي شود واحد عريضه نويسي به كاركنان خوش نام بازنشسته دادگستري به طريقه ضابطه مندي بهره برداري شود . ارجاع هاي بي حد و حصر به محاكم ،تراكم و كثرت كار در پرونده هاي محوله گاه و بي گاه قاضي و عدم رعايت تخصص قاضي در ارجاع پرونده ها به وي موجب كاهش در سرعت رسيدگي مي شود .
عدم تسلط قاضي به محتويات پرونده و محدوديت زماني مطالعه پرونده و عدم تناسب پرونده ها به شعب از طرف مسؤول ارجاع باعث كندي كار شده است . پيشنهاد مي شود پست كارشناسي جهت مطالعه و آماده سازي پرونده قبل از رسيدگي در نظر گرفته شود . با پيشرفت علم و دانش ، مجرمين پيچيده تر و حرفه اي تر شده اند . در نتيجه جرايم از شكل خشونت و برانگيختن احساسات مردم به شكل خدعه و نيرنگ از قبيل كلاهبرداري و جعل اسناد تبديل شده است . از اين رو جرايم جديد سازمان يافته ، با سبق تصميم و برنامه ريزي شده در آينده بيشتر پديد مي آيد كه در گذشته سابقه نداشته است . به همين دليل آرامش و امنيت جامعه را با خطر جدي مواجه مي سازد . اگر درباره علل پديد آورنده جرايم از سوي برنامه نويسان و تصميم سازان كشور چاره انديشي نشود پديده جرم كه معلول است تكرار خواهد شد .
عدم مهارت و پنهان كاري
عدم مهارت و دانش و تجربه در انجام كار چه درباره قضات و چه كاركنان اداري موجب اطاله در كارها مي شود و چون برخي از ترس اينكه كارشان را نتوانند به درستي در زمان مقرر انجام انجام دهند كارشان را عقب مي اندازند و به دنبال فرصتي ديگر مي روند كه با توجه به كارهاي روزانه و حجم ورودي پرونده ها آن فرصت خيالي ديگر در دسترس قرار نخواهد گرفت . گروهي به دليل اينكه نمي خواهند خود را تحت فشار قرار دهند كار را به فرصتي ديگر مي سپارند و با بي حالي و بي رمقي مانع انجام كار عقب افتاده مي شوند . اين گروه مي گويند ما اكنون نمي توانيم كارمان را انجام دهيم و با تأخير و فكر كردن مي توانيم راه درست آن را پيدا كنيم . چون معتقدند كسي به آنها اهميت نمي دهد كه من اين كار را انجام بدهم يا نه . پس من آن را كنار مي گذارم بعضي به عمد كار خود را به تعويق مي اندازند و مي گويند دنيا به آخر نرسيده ! عده اي هم انجام كار را به تأخير مي اندازند چون معتقدند كه كسي آنها را نخواهد ديد و توبيخ نيز نمي شوند . اگر ما به صورت علمي و تجربه اطاله دادرسي را بررسي كنيم ، خواهيم ديد كه آنچه ما مي پنداشتيم كه « تنها عنصر اطاله دادرسي قاضي است » اين برداشت صحيح نيست و به آساني درمي يابيم كه فقط زاييده خيال ما بوده است . گاهي در تحليل هاي خود واقع بيني را كنار گذاشته و پيچيدگي هاي دادرسي را نمي بينيم و به صورت سطحي كاوش مي كنيم . اگر وظيفه ما رفع اطاله دادرسي است بهتر آن است كه واقع بين باشيم ، ميل و انگيزه افزايش دانش و تجربه در كاركنان پديد آوريم و بسترهاي دادرسي منصفانه را فراهم كنيم تا براي كار مطلوب و بهنگام آنها را مهيا و بسيج كنيم .
كيفيت آراي قضايي
به دليل آمارگرايي ، كمبود نيروي انساني ، فقدان روش ارزيابي كيفيت آراي قضايي ، حجم بالاي پرونده ها و عدم توجه كافي مسؤولان به آراي مستدل و فقدان واحد مشاوره قضات و كارمندان ، آراي صادره از كيفيت مطلوب برخوردار نيست . پيشنهاد مي شود از قضات بازنشسته به عنوان واحد ارشاد قضايي قضات و از كارمندان بازنشسته واحد ارشاد كاركنان تشكيل گردد و حقوق آنان از طريق تشكيلات قضايي پرداخت شود . همچنان كه به علت عدم دسترسي قضات و كارمندان به قوانين و مقررات و فقدان اطلاع رساني هم زمان و بهنگام در سراسر كشور ، پيشنهاد مي شود كتابخانه مجهزي در هر واحد قضايي تأسيس شود .
نظارت و بازرسي و كاهش انگيزه
فقدان نظارت و بازرسي مستمر به دليل كمبود نيروي انساني آموزش ديده ، فقدان وحدت رويه و يك بعدي بودن گزارش ها و كم توجهي به عملكرد مثبت بازرسي به منظور مچ گيري كار را به سامان نمي رساند . كاهش انگيزه قضات و كاركنان به علت عدم توجه تخصص و تبحر و علاقه قاضي در رسيدگي به پرونده ها ، عدم توجه به سابقه و تخصص و سلامت كاري كاركنان و تناسب بين حقوق كاركنان اداري با سابقه طولاني و كاركنان تازه وارد و فقدان نظام شايسته سالاري در انتصاب ها و اعطاي پست ها ، از عوامل ناهنجاري در امور است . پيشنهاد مي شود در ارجاع پرونده ها موارد فوق لحاظ و تعيين حقوق كاركنان اداري به صورت كاركنان شبه قضايي و اداري تعيين شود .
ابلاغ اوراق قضايي
امر ابلاغ در اين چند سال گذشته با فراز و نشيب هاي زيادي مواجه بود كه اثرات تخريبي آن بر دستگاه قضايي و مردم قابل توجه بوده و بايد فكر و چاره كارشناسانه اي در اين باره انديشيده شود : اولاً بايد فرايند ابلاغ را در امر دادرسي ضروري ، جدي و حياتي شمرد . ثانياً تا معيشت پرسنل ابلاغ و حل و فصل نشود معضل همچنان به قوت خود باقي خواهد ماند . زيرا اين گروه بيشتر با مردم سر وكار دارند ممكن است در معرض وسوسه باشند ، بنابراين ضريب امنيت كار آنها را بايد به هر شكلي بالا برد

عدالت اجتماعي و تعدد زوجات

آيت‌الله موسوي بجنوردي

گفت‌وگو با آيت‌الله موسوي بجنوردي ؛ عدالت اجتماعي و تعدد زوجات - پروين بختيارنژاد

از دير زمان فقهاي اسلام با احراز شرايط لازم به جواز چند همسري فتوا داده، وليكن نظر برخي از فقهاي شيعه و سنتي در دوره معاصر مغاير با آن است. از فقهاي اهل سنت <شيخ محمد عبده> چنين فتوايي داشت، از فقهاي فعلي شيعه آيت ا... سيد محمد موسوي بجنوردي نيز آن را خلاف عدالت اجتماعي در شرايط فعلي مي‌داند. در خصوص اين نظر گفت‌وگويي با آيت ا... سيدمحمدموسوي بجنوردي انجام شده كه آن را مي‌خوانيد.
جناب موسوي بجنوردي شما در روزهاي اخير مطرح كرده‌ايد كه چند همسري با عدالت اجتماعي در تناقض است. لطفا در اين خصوص توضيح بيشتري را مطرح نماييد؟
همه احكام و قوانين اسلام براساس عدالت اجتماعي و اخلاق استوار است و به تعبير ديگر عدالت در سلسله علل احكام قرار دارد. يعني هر حكمي كه در اسلام وجود دارد در راستاي عدالت است و اگر حكمي برخلاف عدالت اجتماعي باشد، ما به جرات مي‌گوييم آن حكم، حكم اسلام نيست.
به جهت آنكه ذات باريتعالي كه قانونگذار است، ما او را در قانونگذاري عادل مي‌دانيم حال كه او را عادل مي‌دانيم، ذات باريتعالي چيزي را جايز و واجب مي‌داند كه در جامعه عقلا نيكو پنداشته شود و چيزي را حرام مي‌داند كه در جامعه عقلا نيكو پنداشته نشود.
اگر امر ناپسند پنداشته شود، قطعا باريتعالي آن را جايز نمي‌داند. اگر چيزي ناپسند پنداشته شود، شريعت آن را جايز نمي‌شمارد.
احكام ما بايد رنگ عدالت و اخلاق به خود گيرد. اين يك اصل مسلم است. اگر ملاحظه كنيد در قرآن ذات باريتعالي خطاب به كساني كه سرپرستي اموال يتيمان را به عهده دارند، مي‌گويد: نكند اموال آنان با امول شما مخلوط شود كه گناه بزرگي است. سپس مي‌فرمايد اگر خوف داشته باشيد كه قسط و عدل را بر حفظ اموال يتيمان جاري كنيد، نمي‌توانيد دو تا يا سه تا يا چهارتا همسر بگيريد دوباره مي‌فرمايد: <اگر خوف داشته باشيد كه نتوانيد عدالت را بين آنان برقرار كنيد، اگر دومي را بگيريد، عقد دومي باطل است.>
آيا باطل بودن عقد زن دوم، در قرآن تصريح شده؟
زماني كه مي‌گويد: <اگر از برقراري عدالت خوف داشتيد، منظورش اين است كه عقد دومي باطل است، نه اينكه حرام است.
ذات باريتعالي چند همسري را به برخي از مردان تفويض كرده آن هم با ذكر شرايطي جايز دانسته است. يكي از آن شرايط به احتمال قوي سرپرستي اموال يتيمان است. كساني كه سرپرستي اموال يتيمان را مي‌كنند، چنين اجازه‌اي دارند. مساله دوم اين است كه اگر از برقراري عدالت خوف داشتيد، بيشتر از يكي نمي‌توانيد داشته باشيد، كه لازمه‌اش اين است كه اگر دومي را گرفتيد، عقدش باطل است.
امروز در جامعه ما براساس فتواي حضرت امام رحمت‌ا...عليه، عنصر زمان و مكان در اجتهاد دخالت مي‌كند. اگر ابعاد مختلف اين موضوع را در نظر بگيريم، مساله تعدد زوجات براي اغلب زنان منجر به بي‌عدالتي و بي‌اخلاقي مي‌شود. صريحا بگويم باعث نقض اخلاق و نقض عدالت مي‌شود.
همانطور كه قبلا گفتم، زماني كه عدالت و اخلاق در سلسله علل احكام است در صورتي مي‌توانيد چند همسر داشته باشيد كه در راستاي عدالت اجتماعي و اخلاق باشد. اما اگر شرايط روزگار به گونه‌اي است كه اين امر در راستاي عدالت و اخلاق نيست، اگر به اينجا رسيديد، تعدد همسر جايز نيست و اجراي عدالت اجتماعي با تك همسري تحقق مي‌پذيرد، مگر در شرايطي كه همسر بيمار باشد يا بچه‌دار نمي‌شود، جامعه عقلا در اين صورت، اين عمل را ناپسند نمي‌داند.
زماني كه بي‌دليل مردي چنين اقدامي كند، جامعه عقلا آن را نمي‌پسندد و جايز نمي‌داند.
براساس چه روش فقهي شما به اين نتيجه رسيده‌ايد؟
اگر مردي صرفا براي شهوت‌راني و حرمسرا درست كردن اقدام به اين كار كند، اين عمل قابل قبول عقلا نيست. چنانكه مي‌بينيم با ازدواج‌هاي متعدد مردان، خانواده‌ها از هم پاشيده مي‌شود، اين امر قابل قبول براي خانم‌ها و فرزندانش نيست و اين كار مشكلات متعددي براي جامعه و آن خانواده به‌وجود مي‌آورد، آن هم به دليل تنوع طلبي و شهوت‌راني.
در جامعه غرب هم همينطور است. جامعه غرب هم چند همسري را قبول نمي‌كند. زماني كه عدالت را در سلسله علل احكام مي‌دانيم. اگر حكمي و قانوني براساس عوامل خارجي براساس عنصر زمان و مكان خلاف عدالت بود، خلاف اخلاق بود. نمي‌توان بپذيريم كه اين حكم اسلام است.
از آن جايي كه تاكيد اسلام برحفظ خانواده است. اين تعدد زوجات مغاير با حفظ كيان خانواده است. نبايد اجازه داد كه كيان خانواده به اين دلايل به هم بخورد.
آيا شما با اعتقاد بر حكم منسوخ برخي احكام به اين نتيجه رسيديد؟
خير، فسخ نيست. موضوع عوض مي‌شود، آيه جايش است و حكم هم وجود دارد. شرايط زمان و مكان و موضوع را عوض مي‌كند. به طور مثال تا همين چند سال پيش، علما شطرنج را حرام مي‌دانستند. زيرا بازي شطرنج منحصرا در بين قمارباز‌ها مرسوم بود. ولي الان شطرنج مختص به قماربازها نيست و يك ورزش فكري است.
فسخ احكام در دست خدا است. حتي پيامبر هم نمي‌تواند احكام را فسخ كند. فاسخ احكام و آيات فقط خدا است.
آيا منظور شما اين است كه اين احكام وجه تاريخي پيدا كرده و در زمان گذشته موضوعيت داشتند و حالا خير؟
بله موضوع و شرايط عوض شده، احكام اسلام با وجود قضيه حقيقي اجرا مي‌شود. مثلا مي‌گوييم اگر اينطور بوده اين حكم هست. قضيه شرطي است و اگر آن شرايط نبود، آن حكم هم نيست. بنابراين احكام فسخ نمي‌شوند، موضوعات و شرايط هست كه عوض مي‌شوند و به تبدل موضوع، حكم هم عوض مي‌شود. امام هم همين را مي‌فرمودند. عنصر زمان و مكان دخالت در اجتهاد مي‌كند و براساس تبدل شرايط و موضوعات و ملاك‌ها، حكم نيز عوض مي‌شود.

شرط تنصيف دارايي زوج در طلاق

صديار عطالو – حقوقدان و استاد دانشگاه
طي ساليان اخير در اسناد نكاحيه زوجين مبحثي تحت عنوان شرط ضمن عقد يا عقد خارج لازم عنوان مي شود مبني بر اينكه ضمن عقد نكاح زوجه شرط مي كند هرگاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد و طبق تشخيص دادگاه تقاضاي طلاق ناشي از تخلف زن از وظايف همسري يا سوء اخلاق و رفتار وي نبوده ، زوج موظف است تا نصف دارايي موجود خود را كه در ايام زناشويي با او به دست آورده يا معادل آن را طبق نظر دادگاه ، بلاعوض به زوجه منتقل كند .
اين شرط به طور چاپي و پيش نويس در اسناد مذكور تدارك ديده شده و زوجين در هنگام آغاز زندگي مشترك به محض انعقاد عقد نكاح به طور آگاهانه يا ناآگاهانه قبول و امضا مي كنند كه از آن به عنوان شرط تنصيف دارايي زوج و تعهد به انتقال به زوجه در زمان طلاق يا شريك زندگي ياد مي شود .
صرف نظر از اين كه تصميم گيري مبتني بر اراده واقعي زوج در حين انعقاد عقد نكاح يا مشكلات خاصي رو به رو ست و با قرار گرفتن زوج در فضاي عاطفي و صميمي آتيه خويش و خانوده وي ، وجود افراد شخيص ، ريش سفيدان و بزرگان در مجلس عقد نكاح و نقطه نظرات آنان و پرهيز زوج از چانه زني و مناقشه در اوايل زندگي و فقدان اموال قابل توجه در حين نكاح و معاذير ديگر ، اراده واقعي زوج را تحت الشعاع قرار داده و مشاراليه را مجبور به قبول شرط مزبور مي نمايد و حتي ديده شده زوجي كه از آثار حقوقي شرط مذكور اطلاعي نداشته ، به صرف امضاي ذيل آن به آثار ناشي از آن تن مي دهد و برخي از زوجين نيز تصور مي نمايند كه امضاي تمامي شروط مذكور در قبال نكاحيه يك امر الزامي و اجباري بوده و چاپي بودن اين شرط نيز در قبال نكاحيه در كنار ساير شروط ، اين شبهه را براي چنين افرادي تقويت مي نمايد و از نظر حقوقي صحبت و نفوذ چنين شرطي كه موضوع آن در آينده مجهول و مبهم بوده و شراكتي را بر سرمايه نامشخص و احتمالي به وجود مي آورد ، مورد ترديد حقوقدانان صاحب نظر قرار گرفته است .
دكتر كاتوزيان در اين زمينه مي گويد : شرط مربوط به اشتراك زن و شوهر در دارايي آينده ، در هيچ متني از قانون ، مباح نشاخته نشده تمهيدي است اداري كه براي حمايت از حقوق زن و جبران كاستي هاي قانون انديشده اند . پس آوردن مضمون اين شرط در قباله هاي نكاح ، دليل بر نفوذ آن در حقوق كنوني نيست ، بلكه تقليدي ناشيانه از فرهنگ غربي است كه به نظر مي رسد ماده نزاعي را در خانواده ها فراهم آورد . هيچ كس منكر ضرورت حمايت از حقوق زن در دارايي خانواده نيست ، اما اين حمايت بايد به گونه اي انجام گيرد كه با عادات و رسوم بافت اجتماعي ما سازگار باشد و مفسده اي به بار نياورد .
اشتراك دارايي ، زاده تاريخ حقوق و شيوه زندگي در خانواده هاي غربي است و دشواري هاي گوناگون حقوقي و اجتماعي درباره اداره تصفيه اين شراكت پيچيده به بار مي آورد . نگاهي گذرا به حقوق خانواده در فرانسه نشان مي دهد كه اشكال مربوط به دارايي خانواده وتصفيه آن از جمع مسائل مربوط به نكاح و طلاق و سرپرستي كودكان بيشتر است ، مشكلي كه تاكنون فارغ از آن بوده ايم و با پيش بيني شرط اشتراك در قباله ها به استقبال آن مي رويم تا همرنگ جماعت باشيم .
به هر حال نه تنها نفوذ شرطي كه موضوع آن در آينده مجهول و مبهم است و شركتي كه بر سرمايه نامعلوم و احتمالي تشكيل مي شود ، به شدت مورد ترديد است ، بلكه اجراي آن ( بر فرض صحت و تمايل قانونگذار به پذيرش آن ) نياز به دخالت قانون در پيش بيني و اداره اين نهاد حقوقي دارد و با گنجاندن شرط اشتراك در قباله نكاح دردي درمان نمي شود . صرف نظر از صحت يا عدم صحت شرط ذكر شده در شرايط فعلي پذيرش اين شرط چه آگاهانه و چه غير آگانه زوج را به پذيرش آثار حاصل شده از اين شرط مستلزم و مقيد مي نمايد ، اما براي تحقق آثار حقوقي ناشي از اين شرط ، شرايط خاصي لازم است كه به وسع خويش به آنها مي پردازيم :
1- اعمال شرط تنصيف ( نصف كردن اموال مرد ) ملازمه با وقوع طلاق دارد : اجراي اين شرط برخلاف ساير شروط ، صرفاً منوط به واقعه طلاق زوجه بوده و پيش از وقوع طلاق محلي براي اعمال اين شرط وجود ندارد و تا زماني كه زوج دادخواست طلاق به دادگاه تقديم نكرده و دادگاه نيزشرايط واقعه طلاق را احراز و مبادرت به صدور حكم طلاق ننموده باشد ، امكان الزام شوهر براي اجراي شرط مذكور وجود ندارد و در غير اين صورت ممكن است شرط مذكور بهانه و دستاويز مناسبي براي تصاحب مال زوج شود .
2- طلاق مستند به فعل زوج باشد : يكي از شرايط تحقق شرط تنصيف اموال زوج ، اين است كه وي بخواهد زوجه را طلاق دهد و دادخواست طلاق را نيز زوج به دادگاه تسليم نموده باشد و اگر زوجه بخواهد از زوج طلاق گيرد يا هر علت ديگري خارج از اراده زوج مبناي طلاق زوجه شود ، امكان بهره مندي زوجه از شرط مذكور وجود ندارد .
3- يكي ديگر از شرايط تحقق شرط موصوف اين است كه طلاق مستند به تخلف از وظايف زوجه يا سوء اخلاق و رفتار وي نباشد و اگر طلاق ناشي از موارد مذكور يا نتيجه آن باشد ، محلي براي انتقال دارايي زوج براي تحريك زوج به طلاق ، با وي بناي ناسازگاري گذاشته و با سوء معاشرت ، سوء رفتار و ناهنجاري هاي فردي ، اجتامعي ، خانوادگي و عملكرد خارج از اخلاق ، عرف ، مقررات و شرايط زوجيت و يا با ارتكاب اعمال خلاف عرف ، مذهب و ... موجبات اجراي طلاق از سوي زوج را تدارك ديده و سبب واقعه طلاق به دست زوج را فراهم نموده تا از اين طريق نسبت به تصاحب اموال زوج در سايه اجراي شرط مبادرت كند .
بنابراين يكي از شرايط تحقق شرط موصوف اين است كه مبناي طلاق تخلف زوجه از وظايف همسري يا سوء اخلاق يا رفتار وي نباشد و زوج رأساً بخواهد زوجه از وظايف همسري يا سوء اخلاق يا رفتار وي است يا نه ، با دادگاه صالح است و دادگاه در زمان رسيدگي به طلاق ناشي از اراده زوج ، در صورت وجود چنين شرطي در سند نكاحيه ، بايد به دقت وقوع تخلف يا عدم آن يا سوء اخلاق يا رفتار وي از سوي زوجه را بررسي و در حكم خود مراتب را لحاظ و اعلام كند تا مبناي استحقاق انتقال تا نصف اموال زوج به زوجه يا عدم استحقاق وي معلوم شود .
همچنين درخصوص اينكه چه فعل يا ترك فعلي از ناحيه زوجه مي تواند تخلف محسوب شود ، قانونگذار به طور صريح به آن نپرداخته و دادگاه بايد با استفاده از عمومات قانون مدني و ساير قوانين لازم الاجرا ، فقه اماميه ، عرف ، عادات ، اداب و رسوم محلي و خانوادگي نسبت به موضوع تصميم بگيرد .
بايد تأكيد كرد : در شرط مذكور تنها به تخلف زوجه يا سوء اخلاق و رفتار وي كه مبناي طلاق باشد ، اشاره شده اما به ساير عوامل يا شرايطي كه ممكن است نتوان آنها را به طور مستقيم ارتكاب تخلف از ناحيه زوجه تلقي كرد اما با بروز آنها زوج هم چاره اي جز طلاق نداشته باشد ، اشاره نشده است مانند ابتلاي زوجه به بيماري هاي مسري مانند ايدز يا اختلالات روحي و رواني كه مي تواند منشاء ده ها ناهنجاري خانوادگي منجر به جدايي زوجين شود كه در اين مورد تعيين تكليف نشده كه آيا با حدوث چنين وضعيتي كه زوج چاره اي جز طلاق ندارد ، باز مكلف است تا نصف دارايي خويش را به زوجه منتقل نمايد يا خير ، موضوع محل تأمل و بررسي است و به نظر مي رسد در چنين مواردي نمي توان شرط تنصيف اموال را در مورد زوج اجرا كرد .
4- در صورت طلاق ، زوج مكلف نيست به طور قطع نصف اموال خويش را به زوجه منتقل نمايد ، بلكه آنچه كه در اين شرط مورد لحاظ قرار مي گيرد ، تا نصف اموال است نه نصف اموال به طور مطلق و در اجراي شرط مزبور چه مقدار از اموال زوجه به زوجه منتقل مي شود بستگي به نظر دادگاه دارد كه حسب مورد ممكن است حكم به خمس ، ربع و ... اموال وي صادر نمايد كه با در نظر گرفتن وضعيت مالي زوج ، تعداد فرزندان و عائله ، كسب و حرفه و كار زوج ، سن و سال وي و اوضاع و احوال موثر در مانحن فيه تصميم مي گيرد .
5- دارايي در زمان زناشويي با زوجه به دست آمده باشد : يكي ديگر از شرايط تحقق شرط مزبور اين است كه دارايي زوج در ايام زناشويي با زوجه به دست آورده در صدور حكم ، ملحوظ نظر قضايي قرار مي گيرد و به اموالي كه زوج پيش از زناشويي داشته ( مبداء ايام زناشويي از زمان شروع زندگي مشترك است نه از تاريخ عقد نكاح ) و يا براي اموال مذكور پس از زناشويي نمائي حاصل شده ، تسري پيدا نمي كند .
6- همچنين اجراي شرط تنصيف دارايي به اموال موروثي زوج سرايت نمي كند ، زيرا به مال ناشي از ارث اموال به دست آورده در زمان زناشويي اطلاق نمي شود .
7- اگر سؤال مطابق شروط ضمن عقد يا خارج عقد لازم مذكور در اسناد نكاحيه زوجين ، زوجه شرط كند ، هرگاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد و براساس تشخيص دادگاه ، تقاضاي طلاق ناشي از تخلف زن از وظايف همسري يا سوء اخلاق و رفتار وي نبوده ، زوج موظف است تانصف دارايي موجود خود را كه در ايام زناشويي با او به دست آورده يا معادل آن را طبق نظر دادگاه بلاعوض به زوج منتقل كند . اگر بين تاريخ عقد نكاح و شروع زندگي اشتراكي و عروسي زوجين فاصله اي واقع شود زمان اعمال شرط مذكور از كدام واقعه ياد شده ، آغاز مي شود ؟ به عبارت ديگر ، شرط مذكور از تاريخ وقوع عقد نكاح قابل اعمال است يا از تاريخ شروع زندگي اشتراكي و عروسي فيمابين زوجين ؟ در ضمن منظور از ايام زناشويي مذكور در شرط بين زوجين مربوط به كدام يك از واقعه مارالذكر است ، در زمان وقوع عقد نكاح يا شروع زندگي مشترك في ما بين ؟
پاسخ :
براساس ماده 1119 قانون مدني طرفين عقد ازوداج به شرايط ضمن عقد كه خود قرار داده اند ، مقيد هستند و اين شرايط تابع نحوه انشاي مفاد مندرج آن شروط است . در شروط مورد پرسش با توجه به كلمات ... ايام زناشويي با او به دست آورده ... منظور ايامي است كه زوجين زندگي مشترك داشته اند.
بنابراين چنانچه بين تاريخ وقوع عقد و شروع زندگي مشترك فاصله اي باشد ، شرط مذكور از تاريخ شروع زندگي مشترك قابل اعمال است نه از تاريخ عقد . همچنين زوجي كه قبل از وقوع زناشويي پول نقد يا مالي ديگر در اختيار داشته يا مطالباتي كه قبل از شروع زناشويي از افراد حقيقي يا حقوقي داشته است آن را در زمان زناشويي تبديل به مال ديگري كند ، اعمال شرط تنصيف در مورد مال مزبور نيز منتفي است ؛ زيرا مال مزبور ( وجه نقد يا مال به فروش رفته ) قبل از زناشويي به دست نياورده و تبديل آن به مال ديگر در زمان زناشويي حقي براي زوجه ايجاد نمي كند .

 

حقوق تجارت الكترونيك

دكتر امير صادقي نشاط – وكيل پايه يك دادگستري – روزنامه حمايت
گرچه استفاده از وسايل الكترونيكي در تجارت ، امر تازه اي نيست و زماني طولاني است كه از تلفن و تلگرام در مذاكرات و توافقهاي تجاري استفاده مي شود و مدتي نيز از كاربرد دورنگار (Telex ) و نمابر (Fax ) در اين زمينه مي گذرد ، ولي اصطلاح تجارت الكترونيك از زماني معمول شده است كه سامانه هاي رايانه اي در مبادلات پيام ها وارد شدند و مبادله الكترنيكي داده ها ( Electronic Data Interchange EDI ) رايج گرديد . در EDI حجم زياد داده ها به صورت متن ،گرافيك حتي صدا ، با سرعت و هزينه كم از يك سامانه رايانه اي در يك نقطه زمين به نقطه ديگر انتقال پيدا مي كند و بدين ترتيب بستر مناسبي را براي مبادله پيامها ، تصاوير و اسناد در تجارت داخلي و بين المللي مهيا مي سازد . نتيجه آنكه در آينده مواجه با تجارتي خواهيم بود كه روش و استانداردهاي خاص خود را خواهد داشت و آن آميزه اي خواهد بود از واقعيات تجاري ، احكام حقوقي و مقتضيات فني . كما اينكه هم اينك نيز در بخشهايي از تجارت نظير حمل و نقل و خريد و فروش در پاره اي از فروشگاهها در نقاطي از جهان مانند سنگاپور و آمريكا اين نوع تجارت به اجراء درآمده و پيش بيني مي شود با كاربرد وسيع اينترنت EDI ، رونق بيشتري نيز پيدا كند .
با ماشيني شدن تجارت و حذف كامل يا زياد كاغذ ، و اجباري شدن رعايت استانداردها در پيامهاي تجاري در سطح بين الملل ، كشورهاي كمتر توسعه يافته نيز ناگزير مي شوند كه براي برقراري تماس و انجام معاملات ، به روش طرف تجاري خود عمل كرده و همان روش را پياده نمايند .
چشم انداز آينده ، مراجعي نظير كميسيون ملل متحد در تجارت بين الملل ( Uncitral ) و اتاق تجارت بين الملل ( ICC ) را بر آن داشته تا مقررات نمونه اي را در تجارت الكترونيك تدوين و ارائه نمايند . علاوه بر اين سازمان ملل از طريق تشكلات وابسته خود مبادرت به تدوين استانداردهايي نموده است كه در اين نوع پيمانهاي تجاري مورد استفاده قرار گيرد ( در ذي المقدمه به آن خواهيم پرداخت ) .
آينده نه چندان دور و بلكه نمونه ها و موارد پياده شده تجارت الكتروينك و علاوه بر آنكه مشاوران خوبي در قراردادهاي تجاري باشند . دانش حقوقي كشور را از اين مسائل بهره مند نموده و مراكز آموزشي و دستگاه قضايي را مجهز به اين آگاهيها نمايند و علاوه بر اين در موارد ضروري نيز پيش نويس قوانين و مقررات نويني را هماهنگ با جهان و متناسب با مباني حقوق كشور تدوين و پيشنهاد كنند . آن چه در پي خواهد آمد ، در عين اختصار كمك خواهد كرد تا با نوع و ماهيت مسائل و قلمرو تجارت الكترونيك ، آشنايي حاصل شود و ضمناً مطالب به نحوي مطرح گردد كه زمينه را براي بحث و بررسي تفصيلي تر پيرامون موضوعات خاص تر آماده سازد .
الف – انعقاد قرارداد
1- عقد محقق مي شود به ايجاب و قبول . و به تعبير ماده 191 قانون مدني عقد محقق مي شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چيزي كه دلالت بر قصد كند . اين تعبير كه با تفاوتي در احكام ، در حقوق ساير كشورها نيز وجود دارد محدوديتي در روش اعلام ايجاب و قبول به وجود نياورده و بنابراين ، همانگونه كه ممكن است قصد طرفين كتبي يا شفاهي ، لفظي يا عملي اعلام شود ممكن است به طريق الكترونيك نيز باشد .
از مسائلي كه در قراردادهاي الكترونيكي مطرح مي شود، زمان تحقق ايجاب و قبول است يعني اينكه اگر ايجاب و قبول توسط رايانه به نشاني پست الكترونيك طرف مقابل ارسال شود زمان و مكان ارسال معتبر است يا زمان و مكان وصول آنها ؟ خصوصاً اگر توجه شود كه گاه رايانه مقصد خاموش است يا به دليل ترافيك زياد امكان وصل سريع را ندارد پيامها در يك رايانه ديگر ( ميزبان Host يا خام ) Server مدتي باقي مي ماند و سپس به مقصد ارسال مي شود . علاوه بر اين ممكن است در شرايطي كه فعلاً از لحاظ فني حاكم است ،خريدار يا فروشنده مدتي از وجود پيامهاي ارسال شده در صندوق پستي خود آگاه نباشد و تنها هنگامي كه به سراغ آن برود ، از وجود آنها مطلع گردد . چه مبناي حقوقي مي توان بر ترجيح زمان و مكان وصول بر ارسال يا بر عكس آن ارائه داد ؟ آنچه در عرف و مقررات تجاري ، اعم از داخلي و بين المللي وجود دارد ، آن است كه اگر قبول خريدار توسط وسايلي نظير تلفن ، تلگرام ، تلكس و فاكس ارسال شود لحظه و محل وصول ملاك اعتبار دارد . در ما نحن فيه كه پست الكترونيك است ، كدام مبنا را بايد ترجيح داد ؟
ابتدا لازم است وضعيت حقوقي موجود تحليل شود تا دليل پذيرش هر يك از دو مبناي فوق معلوم گردد . فرق پست معمولي با وسايل ديگر نظير فاكس و تلفن آن است كه در اولي شخص كه نوعاً حقوقي است ( شركت يا سازمان ) واسطه رساندن پيام است و طرفين ، شخص مزبور را به عنوان دريافت كننده و انتقال دهنده پيام پذيرفته اند در حالي ساير طرق چنين وضعيتي نيست . براي روشن تر شدن مطالب اشاره به حضور و نفوذ اين مبنا در ساير مسائل حقوقي بي فايده نيست . در بيع ، اعم از داخلي و بين المللي ، هنگامي كه كالا تحويل متصدي حمل مستقل ( يك شخص واسط ) مي شود ، ضمان ( Risk ) منتقل مي گردد و اين اعم از آن است كه قرارداد حمل تا مقصد را فروشنده منعقد كرده و هزينه آن را پرداخت نموده باشد مانند CIFCFR يا خريدار مانند FOB . در اين نمونه ها ، طرفين پذيرفته اند كه متصدي حمل ، كالا را از طرف خريدار ( مرسل اليه ) قبض مي نمايند لذا فروشنده با اسناد حمل به بانك مراجعه نموده بهاي معامله را دريافت مي كند ( و اگر كالا در راه تلف شود خريدار عليه حمل كننده مي تواند اقامه دعوي نمايد و يا به شركت بيمه خود مراجعه مي كند و سپس شركت بيمه به متصدي حمل مراجعه خواهد نمود ) .
در پست الكترونيكي هيچ شخصي حقيقي واسط پيام نيست بنابراين عليرغم شباهت ظاهري و اسمي بين آن و پست معمولي ، نمي توان احكام مشابهي براي آنها قائل شد و بنابراين پست الكترونيكي در رديف ساير وسايل ياد شده ، نظير تلكس و فاكس قرار مي گيرد و زمان و مكان وصول ، ملاك تحقق ايجاب و قبول خواهد بود .
نكته ديگر در اين ارتباط زمان وصول پيام به مرسل اليه است . قانون نمونه 1996 يونسيترال در تجارت الكترونيك ، تمهيداتي در اين زمينه انديشيده كه موجب كاهش اختلاف بين طرفين مي شود .
اگر مرسل اليه ، سامانه اطلاع رساني ( ormatio System ) خاصي را معين و به ارسال كننده اعلاl كرده باشد . پيامها از زمان ورود به همان سامانه وصول شده محسوب مي شود وگرنه كه پيام توسط مرسل اليه بازيافت شود ملاك زمان وصول خواهد بود .
ب – اگر مرسل اليه هيچ سامانه اي را معين نكرده باشد ، زمان ورود به سامانه اطلاع رساني متعلق به وي ، زمان وصول است .
ث – اگر طرفين بيش از يك محل تجارت داشته باشند ، سامانه اي كه در انتقال پيامهاي الكترونيكي به هر حال امكان خطا در متن ارسال شده يا در رسيدن به مقصد نهايي ( سامانه وصول كننده ) وجود دارد ، ممكن است شرط دريافت تأييديه به ( Acknowledgement Confirmation ) در وصول و متن بين طرفين مقرر شود . در اين خصوص ، ، هم قانون نمونه يونسيترال و هم مقررات نمونه تماس اتاق تجارت بين الملل ( 1987 ) ضوابطي را پيش بيني كرده اند . اجمالاً اينكه وصول و متن دريافت شده در صورتي معتبر خواهد بود و موجب التزام ارسال كننده خواهد شد كه تأييديه هاي مزبور از سوي مرسل اليه براي وي فرستاده شود .
2- مطلب ديگر كه در بحث انعقاد قرارداد قابل طرح است ، شكل و مفاد پيامهاي تجاري است . مادام كه مذاكرات و تماسهاي تجاري از طريق تنها تلكس و فاكس و امثال اينها انجام شود و متون پيشنهادي قراردادها و تعهدات بدين طريق مبادله گردد ، نياز كمتري به وجود فرم استانداردهاي خاص براي پيامهاي ياده شده احساس مي شود . همين مقدار كه مقاصد طرفين با لحاظ شدن ضوابط حقوقي مبتني بر عرف يا قانون با يكديگر منتقل شود كافي است اما اين مقدار با رواج تدريجي ، EDI و اقتضائات جديد بازار جهاني كافي نيست و بايد با تلفيق ملاحظات تجاري ، حقوقي و فني استانداردهايي براي شكل و مفاد پيامهاي تجاري بين طرفين در نظر گرفته شود و طرفين تجاري نيز ملزم به رعايت آنها گردند . البته تاكنون بخشهايي از تجارت خصوصاً حمل و نقل در آمريكا و اروپا براي خود استانداردهايي را مقرر و معمول نموده اند ولي با عنايت به بستر بين الملل تجارت الكترونيك ، سازمان ملل در اين زمينه دخالت نموده و با هماهنگ كردن اقدامات كشورها ، مبادرت به تدوين استانداردهايي بين المللي به نام اديفاكت ( UN/EDIFACT United nation / Eldectronic Data Interchange for Administrations Commerce and Transport ) نموده است . به نظر مي رسد استانداردهاي محلي نيز به تدريج جاي خود را به استانداردهاي مزبور خواهند داد .
بحث پيرامون اين موضوع مفصل و نيازمند مقاله اي مستقل است ولي اجمالاً اشاره مي شود كه در محيطي كه چنين استانداردهايي به لحاظ قانوني يا عرفي حاكميت دارند ، عدم رعايت آنها ، جداي از آنكه موجب اشكالات حقوقي خواهد شد ، اساساً انجام تجارت را غيرممكن خواهد ساخت زيرا نرم افزارهاي طراحي و نصب شده در رايانه ها به نحوي خواهد بود كه هيچ پيامي خارج از استانداردهاي مزبور دريافت نخواهد شد و خروجي هاي رايانه ها مفهوم نخواهد بود و در نتيجه عمليات تجاري انجام نخواهد گرفت .
ب – اعتبار اسنادي
آنچه موجب اعتبار قرارداد يا هر سند ديگري مي شود دو امر است : 1- بقا و ثبات مندرجات سند 2- صحت انتساب به صادر كننده سند .
1- بقا و ثبات مندرجات سند : تعهدات كتبي به سبب اينكه مندرجات آنها به ميزان قابل توجهي ثابت و باقي است و به سهولت نمي توان در آنها دست برد و تغيير داد، بر تعهدات شفاهي ترجيح و برتري دارند . البته هر قدر جنس سند با داومتر و غيرقابل تغيير تر باشد ارزش بيشتري از اين جهت دارا خواهد بود . از طرف ديگر ، نحوه نگهداري سند نيز از اهميت زيادي برخوردار است . بايد سند در شرايط فيزيكي و محيطي مناسب نگهداري شود تا دچار آسيب ديدگي نگردد و ضمناً از نظر سهولت مراجعه و سرعت دستيابي به آن نيز ايجاب مي كند به نحو مؤثر و درستي بايگاني شود .
ملاحظات فوق در مورد اسناد الكترونيكي نيز مطرح است . اگر چه ابزاري كه فعلاً براي ذخيره شدن اسناد روي آنها توليد شده اند ، هنوز به اندازه كاغذ قابل اطمينان نيستند ولي نظر به اين كه اولاً براي بيشتر اسنادي كه در تجارت مبادله مي شوند و نيازي به عمر زياد ندارند كافي هستند و ثانياً به سهولت قابل تكثير و تجديد مي باشند و بنابراين مي توان همواره از آنها چند نسخه پشتيبان تهيه و در محلهاي مختلف نگهداري كرد و ثانياً در موارد ضروري مي توان نسخه هايي از آنها را روي كاغذ چاپ كرد تا عند الاقتضاء مورد استفاده قرار گيرد ، مشكل جدي در اين زمينه ايجاد نمي كنند .
امتياز اسناد مزبور ، بايگاني سهل و ساده آنها و در محيطي بسيار كم حجم است . مي توان چند جلد كتاب را در يك ديسكت نوري كوچك جاي داد و به همراه داشت و علاوه بر اين سهولت و سرعت بازيابي آنها ارزش فوق العاده به آنها بخشيده است .
تنها نكته اي كه در اين راتباط اسباب نگراني است سهولت تغيير اين اسناد است . ممكن است صادر كننده سندي آن را بعد از صدور انكار كند و مدعي تغيير آن توسط شخص ديگر شود . البته اين اشكال در اسناد كاغذي هم وجود دارد . لذا راه جلوگيري از آن نيز مي تواند مشابه به همان راه حل معمولي و مرسوم باشد منتهي با وسايل و روشهاي ديگر مثلاً در اسناد الكترونيك نيز مي توان پيش بيني كرد كه يك نسخه آن در دفتر ثبت اسناد كه داراي تجهيزات لازم باشد به وديعه نهاده شده و ثبت گردد و يا در مراحل شكل گيري قرار داد ، پيامها و اسناد مبادله شده از طريق يا رونوشت به شخص ثالثي كه لزوماً دولتي نيست و مي تواند شخص مورد پذيرش طرفين يا شركتهاي معد و مقبول براي طرفين باشد انجام شود .
اين كار به سهولت و از طريق ارتباط هاي رايانه اي قابل تحقق است و اياب و ذهاب ندارد و هزينه و وقت زيادي صرف نمي كند .
به هر حال بيان راه حل بر عهده حقوق و اجراي آن بر عهده متخصصين الكترونيك و برنامه نويسهاست و در نهايت نيز بايد كارشناسان مربوط نظر دهند كه روش و سامانه اي كه مورد استفاده قرار گرفته حداقل معادل اسناد كاغذي و ثبت آن دوام دارد و غيرقابل تغيير است . در صورت احراز اين نكته ، مي توان از لحاظ حقوقي اعتبار آن را تأييد كرد .
2- انتساب سند : آنچه از لحاظ حقوقي موضوعيت دارد آن است كه بتوان عمل يا سندي را به شخصي منتسب نمود . تمام ادله اثبات نظير اقرار . شهادت ، سوگند امارات قانوني و قضايي بويژه سند كتبي و بويژه در شكل رسمي آنها ، براي احراز موضوع است .
از گذشته دور ، مهر كردن و پس امضاء نمودن اسناد ، عرفاً به عنوان دليل معتبري براي تحقق مقصود ياد شده مورد پذيرش قرار گرفته است و به همين سبب قانونگذار نيز همين دو وسيله را مورد تأييد قرار نداده اند . به عنوان مثال قانون تجارت در ماده 223 مهر يا امضاء كردن برات ( به تبع آن چك و سفته ) را ضروري شمرده است .
در تجارت الكترونيك نيز اين مسأله مطرح است . ولي مي توان در دو زمينه در اين خصوص بحث كرد . يكي اينكه مادام كه قوانين ضرورت مهر يا امضاء به شكل فعلي آن را مورد تأكيد قرار مي دهد چه بايد كرد و ديگر اينكه آيا مي توان چيز ديگر را جانشين مهر يا امضاء نمود كه همان اعتبار و اثر را داشته باشد ؟
در مورد اول بايد گفت آنچه مورد خواست قانون است امضاء است ولي نحوه صورت گرفتن آن مورد نظر قانونگذار نيست . اينكه به صورت قلم خود نويس باشد يا الكترونيكي ، فرقي نمي كند . در روش اخير ، وقتي امضايي به شكل خطوط ( گرافيكي ) صورت مي گيرد ( با قلم الكترونيكي يا اسكن امضاء و مهر ) ابتدا به صورت او (O ) و سپس به صورت اختلاف ولتاژ وارد رايانه شده در حافظه آن تأثير مي گذارد و باقي مي ماند . سپس اين اثر به طريق اوليه ( گرافيكي ) در صفحه نمايش يا كاغذ چاپ آشكار مي گردد . بدين ترتيب آنچه منتقل مي شود نسخه اي از امضاء اوليه است كه ابتدا به نحو مزبور تحول يافته سپس به صورت اوليه باز مي گردد .
آيا مي توان امضاء مزبور را امضاء صاحب امضاء تلقي نمود ؟ به نظر مي رسد اگر عرف آن را بپذيرد بلااشكال باشد و البته عرف نيز در صورتي اين تلقي را پيدا خواهد نمود كه از لحاظ فني اين اعتماد را پيدا كند كه هيچ تغيير شكلي در امضاء صورت نگرفته و امضاء كننده نيز امكان انكار آن را ندارد . براي كنترل صحت امضاء ، فن آوريهايي بوجود آمده است . پن اوپ ( penop ) كه در آن زيست سنجي قلم (Pen iometric ) استفاده مي شود . از اين زمره است و جزئي از نرم افزار رايانه اي تشكيل مي دهد كه موجب افزايش كاربرد برنامه هاي ديگر مي شود . پن اوپ داراي دو ويژگي مهم است : 1- ذخيره امضاء 2- بررسي امضاء .
اگر كسي بخواهد امضايي را در روش مزبور جعل نمايد لازم است از اسرار و اطلاعات متنوع و پيچيده توليد كننده پن اوپ و برنامه سرويس گيرنده آگاهي يابد و اين در حالي است كه موانع فيزيكي ، زماني و رمز نگاري متعددي بر سر اين راه وجود دارد . علاوه بر اين ، روشها پيوسته تغيير مي كنند همچنين ، در سطح رمزنگاري از روشهايي استفاده مي شود كه توليد كنندگان برنامه ها از آن بي اطلاعند .
اما زمينه دوم بحث ، جانشين كردن چيز ديگري به جاي مهر يا امضاء است . با مقدمه اي كه در آغاز بحث اين مقاله كرديم معلوم شد مهر و امضاء موضوعيت ندارند بلكه طريقي هستند براي احراز انتساب يك عمل يا سندي به يك شخص ، حال كه اينطور است از لحاظ حقوقي هيچ اشكالي ندارد كه چيزهاي ديگري كه بتوانند حداقل همان اطمينان را حاصل نمايند جايگزين آنها شوند .
اختصاص رمزهاي شماره اي و حرفي و غيره مي تواند پيشنهاد مناسبي باشد. اتفاقاً چه بسا رمزهاي محرمانه و حفاظت شده ، معتبرتر از امضاهاي گرافيكي و مهرهاي ساده اي باشند كه به سهولت قابل تقليد و جعل هستند . به هر حال خطراتي كه امضاء يا مهر را تهديد مي كنند كمتر از خطرات رمزهاي الكترونيكي نيستند . ولي به هر حال براي جلب اعتماد عمومي ، لازم است قانونگذاران پيشقدم شده و مقرراتي را در اين زمينه و استانداردهاي آن وضع كنند .
قانون شماره 101 –3- 46 ايالت يوتاي آمريكا مصوب 1995 در اين خصوص اقداماتي را نموده است . طبق قانون مزبور ، ابتدا يك مقام دولتي ، به عنوان مرجع گواهي كننده هويت شخص الف را احراز مي كند سپس او را به كليد هاي خصوصي و عمومي مرتبط مي نمايد و ضمناً از شخص مزبور مي خواهد نام جديدي را كه خاص اوست و وي را از ساير اشخاص متمايز مي كند انتخاب نمايد . اين نام ، يك كد رايانه اي است و در جهان منحصر به فرد است . كليد خصوصي اختصاص داده شده ، به عنوان امضاء رقمي مشار اليه است و براي آنكه فراموش نشود و ضمناً حفاظت گردد ، بايد در ابزاري رايانه اي مانند كارت هوشمند ذخيره شود و البته عرضه كنندگان اين كارت نيز مسؤوليت حفظ اسرار اشخاص را خواهند داشت . علاوه بر اين گواهي اعطاء شده بايد هر سال يكبار تجديد شود .
 

حق كسب ، پيشه و تجارت و مقايسه آن با حق سرقفلي

زهرا بهرامي – روزنامه مأوي شماره 652
اشاره :
امروزه سرقفلي و حق كسب و پيشه و تجارت از مناسبات بسيار مهم در عرصه اقتصادي و حقوقي اجتماع و افراد مي باشد و قوانين مرتبط به تنظيم روابط موجر و مستأجر به علت شيوع اجاره بخصوص در محل هاي تجاري از مهم ترين قوانين هر كشور محسوب مي شود كه به طور آشكار تغيير و تحول اين نهاد حقوقي و تقنين در اين باب جهت يكسان سازي تئوري حقوقي و تلاش در ايجاد رويه قضايي مناسب و پرهيز از برخوردهاي متفاوت محاكم با آن دليلي بر نقش مهم و فراگير اين نهاد در عرصه اقتصادي و اجتماعي مي باشد . لذا هرچند اين موضوع در گذشته از سوي اساتيد و صاحبنظران علم حقوق مورد واكاوي و كنكاش قرار گرفته ؛ اينك در اين مقاله نگارنده با رويكرد تحليلي درصدد بيان مفهوم و بررسي قوانين موضوعه و دكترين حقوقي در اين خصوص مي باشد .
در اين مقاله به بررسي حق كسب ، پيشه و تجارت و مقايسه آن به حق سرقفلي مي پردازيم .
معنا و مفهوم حق كسب ،پيشه و تجارت
در لغت نامه ها و كتب فقهي و حقوقي متقدمان ذكري از حق كسب ، پيشه و تجارت نمي توان يافت ؛ زيرا ولادت و ظهور اين پديده و ظهور اين پديده در نظام اقتصادي و قضايي ايران در دهه 1320 تحقق يافته و پيش از اين تاريخ تأسيس مزبور در ايران جايگاهي نداشته ، عنوان شرعي آن نامعلوم و حليت آن نيز مورد مناقشه بوده و اين مناقشه تا صدور نظر مجمع تشخيص مصلحت نظام ادامه داشته است . شوراي نگهبان در پاسخ شوراي عالي قضايي دراين باره اعلام نموده است : « ... قسمتي از قوانين از قبيل قانون قصاص و حدود در پاره اي از آئين دادرسي كيفري در كميسيون امور قضايي مجلس شوراي اسلامي تصويب و به تأييد شوراي نگهبان رسيده و براي اجرا ابلاغ گرديده است . به منظور حفظ نظم ، جلوگيري از تخلفات و احقاق حق مردم اجراي ساير قوانين مادام كه مخالفت آن با موازين اسلامي اعلام نشده ، به طور موقت بلامانع است . »
كميسيون استفتائات شوراي عالي قضايي نيز در پاسخ به اين پرسش كه « آيا اماكن كسب و پيشه مشمول قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1362 مي باشند يا خير ؟ در نامه مورخ 13 ارديبهشت 1362 چنين پاسخ داد : « مقررات اين قانون منحصر به اماكن مسكوني است و به محل كسب و پيشه و تجارت تسري ندارد . »
حق كسب و پيشه حقي است مالي كه به تبع مالكيت منافع براي مستأجر محل كسب و پيشه يا تجارت تحقق مي يابد و قابليت انتقال به غير را دارد . برخي حقوقدانان در مقام تبيين چنين حقي – در معناي عام آن – ضمن اين كه بين مفهوم سرقفلي و حق كسب ، پيشه و تجارت قائل به وحدت مفهوم شده و گفته اند كه « حقي بر مشتريان دايم سرمايه تجارتخانه » است ( ناصر كاتوزيان ، ضميمه حقوق مدني – عقود معين ) در معناي محدودتر آن اظهار داشته اند حق كسب ، پيشه و تجارت حقي است كه به موجب آن مستأجر متصرف در اجاره كردن محل كسب خود بر ديگران مقدم شناخته مي شود . ( محمد جعفر جعفري لنگرودي ، ترمينولوژي حقوق ) .
تعريف دكتر كاتوزيان صرف نظر از ابهام و اجمال داراي اين اشكال است كه نقش موقعيت و محل كسب و همچنين نوع استفاده بيان نشده است و به علاوه بين مفهوم سرقفلي با حق كسب و پيشه و تجارت قائل به وحدت مفهوم شده اند . تعريف دكتر لنگرودي نيز منصرف به موردي است كه مدت اجاره تمام شود و موجر بخواهد آن را به فرد ديگري اجاره دهد . بنابراين در اينجا مستأحر اول به جهت داشتن اين حق بر ديگران مقدم است ؛ ولي شامل موردي كه خود مستأجر ( بدون اين كه مدت اجاره اش تمام شود ) بخواهد به اذن مالك يا اذن محكمه منافع مورد اجاره و به تبع آن حق كسب يا پيشه و تجارت خود را به ديگران انتقال دهد ، نمي شود . اشكال اساسي ديگر اين است كه ماهيت حق كسب ، پيشه و تجارت در تعريف تبيين نگرديده ؛ بلكه برخي آثار آن به صورت ناقص ذكر شده است . وي در تعريف ديگري چنين بيان داشته است : « حقي است براي مستأجر بازرگان و پيشه وران و مطلق كساني كه از طريق اجاره مكاني كسب معاش كنند – ولو آن كه بازرگان نباشند – و با سرقفلي معمولاً تفاوت دارد . زيرا شهرت تجارت و وجود مشتريان از عناصر سازنده آن نيست . » آقاي كشاورز نيز در بيان تعريف آورده است : « حق كسب ، پيشه و تجارت حقي است مالي كه به تبع مالكيت منافع براي مستأجر محل كسب يا پيشه يا تجارت تحقق مي يابد و قابليت انتقال به غير را – توأم با منافع عين مستأجره – دارد . » اين تعريف نيز خالي از اشكال نيست ؛ زيرا اولاً اين حق قطعي الحصول نبوده ؛ بلكه ممكن الحصول است . اگر مستأجر مرتكب تخلفي نشود و به علاوه موجبات حسن شهرت فراهم گردد ، مستحق حق موصوف مي گردد . ثانياً ، در صورت تجويز انتقال منافع قابليت انتقال چنين حقي نيز ممكن است . حق كسب و پيشه و تجارت خود به خود ماليت ندارد و به تنهايي قابل مبادله نيست ؛ يعني مستأجر نمي تواند هم منافع عين مستأجره را براي خود نگه دارد و هم حق كسب و پيشه و تجارت را به غير منتقل كند . و عوض آن را بگيرد ؛ بلكه هر دو را بايد با هم منتقل نمايد ؛ يعني حق كسب و پيشه نسبت به منافع عين مستأجره يك « مال تبعي » است و از اين رو توقيف تابع بدون توقيف متبوع معنا ندارد . حقا حق تبعي به تنهايي مورد معامله قرار نمي گيرد و ماليت ندارد . حق به ملك و حق سرقفلي با كسب و پيشه نيز از اين قبيل است و به همين جهت حق سرقفلي به تنهايي براي اجراي اجراييه دادگاه يا اجراييه ثبتي قابل توقيف نيست . اگر گفته شود حق كسب و پيشه حقي است بر مشتريان دايم و سرمايه تجارتخانه » در نتيجه آثار اين حق ناظر به محل كسب نخواهد بود ؛ چرا كه مشتريان دايم با فرض تغيير محل تجارتخانه آن را رها نخواهند كرد و سرمايه تجارتخانه – با فرض قبول اين تعريف – اگر استيجاري باشد ، نمي تواند جرئي از سرمايه محسوب شود ؛ يعني ارزش مستقلي ندارد . تعريف حق كسب ، پيشه و تجارت به « حقي كه به موجب آن مستأجر متصرف در اجاره كردن محل كسب خود بر ديگران حق تقدم دارد نيز اگر در زمان حكومت قانون مصوب 1356 ديگر چنين نيست ؛ زيرا وجود اين حق فقط در حالي كه در مقام تحليل حقوقي فرض كنيم مدت اجاره تمام شده و مالك قصد تخليه عين مستأجره و اجاره دادن مجدد آن را دارد و در اين حالت مستأجر متصرف – به اعتبار داشتن حق كسب ، پيشه و تجارت – بر ديگر داوطلبان اجاره مقدم است ، متجلي نمي شود ؛ بلكه چنانچه مستأجر قصد انتقال حقوق خود در عين مستأجره را به غير داشته باشد نيز قابل قبول است ( ماده 19 قانون مصوب 1356 و تبصره هاي آن . )
در اين حالت مستأجر حقي را كه در نتيجه انعقاد عقد اجاره براي وي ايجاد شده با رضايت مالك و يا به حكم دادگاه ( در صورت راضي نشدن مالك ) به غير منتقل مي كند . بنابراين در اينجا حق تقدم در اجاره كردن محل كسب خود مطرح نيست ؛ بلكه اختيار انتقال منافع ملك غير مطرح مي باشد . در صورتي كه مستأجر بدون تحصيل اذن دادگاه با موافقت موجر در مواردي كه حق انتقال به غير را ندارد ، منافع را به ديگري منتقل كند ، در اين صورت مستأجر متصرف در برابر تخليه استحقاق دريافت نصف سرقفلي را دارد . نصف حق كسب و پيشه و تجارت به مستأجر يا متصرف پرداخت مي شود . در اينجا سخن از حق تقدم در اجاره مطرح نيست ؛ بلكه اين حقي است كه هرچند به تبع رابطه استيجاري پديدار مي شود ؛ اما لااقل نصف آن وجود مستقل دارد .
اشكال هاي وارد بر تعريف حق كسب ، پيشه و تجارت در ترمينولوژي حقوقي :
قيد « از طريق اجاره مكاني كسب معاش كنند » زايد به نظر مي رسد . امروزه نقش انعقاد عقد اجاره تصرف مستأجر در محل باعث مي شود كه تحقق تدريجي حق كسب پيشه و تجارت براي مستأجر آغاز گردد ، چه وي عملاً در محل به كسب بپردازد و چه محل را خالي بگذارد و خواه كسب در محل وسيله كسب معاش او باشد و خواه از طريق ديگري امرار معاش كند .
به علاوه اين توضيح هم كه « با سرقفلي از نظر مفهومي تفاوت دارد ؛ زيرا شهرت تجاري و وجودي مشتريان از عناصر سازنده آن نيست » واجد اشكال مي باشد ؛ زيرا :
1- به شرحي كه گفته شد ، آنچه شهرت تجاري مستأجر و وجود مشتريان در ميزان آن تأثير ندارد « سرقفلي » است و نه حق كسب ، پيشه و تجارت .
2- بدون هيچ ترديدي بايد قائل به اين شد كه شهرت تجاري مستأجر و تعداد مشتريان عناصر تشكيل دهنده حق كسب ، پيشه و تجارت و عوامل مؤثر در ميزان آن است .
3- فرض كنيم شخصي محلي را از مالك براي جواهر فروشي اجاه مي كند . اگر اين شخص محل را در ابتداي سال 1367 اجاره كرد و A تومان سرقفلي پرداخته شد و بعد هم در دكان را ببندد و هيچ كاري در آنجا انجام ندهد و در اول ارديبهشت ماه سال بعد قصد انتقال آن را به غير داشته باشد ، حق كسب ، پيشه و تجارت محل عبارت خواهد بود از A + B كه B عبارت است از حقي كه طي يك سال براي مستأجر ايجاد شده است . از طرفي گزينش عبارت « حق كسب و پيشه يا تجارت » در قانون موجر و مستأجر مصوب 1339 و « حق كسب و پيشه يا تجارت » در قانون سال 1356 نيز داراي ايراد است . قانونگذار از كلمه متعارف سرقفلي دست برداشته و به جاي آن كلمه نامأنوس « حق كسب يا پيشه و تجارت » را برگزيده است . در حالي كه ماهيت و اوصاف اصلي حق در همه موارد يكي است . حق تاجر يا پيشه ور و مظاهر گوناگون و اقسام مختلف آن يك مفهوم هستند . علاوه بر حق كسب يا پيشه و تجارت علاوه بر تركيب ابداعي قانونگذار در قلمرو نيز نادرست و گمراه كننده است :
1- تركيب ابداعي حق كسب و پيشه و تجارت تركيبي نادرست است ، زيرا مطابق بند يك از ماده 2 قانون تجارت ، كاسب به مفهومي كه ما از آن داريم ، تاجر است ، در حقوق كنوني ما تاجر را به ميزان سرمايه يا داشتن كارت بازرگاني نمي شناسد و هركس اعمال تجارتي را پيشه خود سازد ، تاجر است . كاسب كسي است كه كالايي را به قصد فروش و سودجويي مي خرد و به همان شكل و گاه با تغيير مختصر در كالا آن را به فروش مي رساند ، مثل بقال ، قصاب ، نانوا ، كتاب فروش و روزنامه فروش و مانند اينها . از آنجا كه صاحبان اين مشاغل به كار خريد و فروش مي پردازند تاجر محسوب مي شوند ؛ خواه به صورت دوره گرد كم بضاعت باشد يا شركت تجاري معتبر . در تأييد اين مطلب ماده 6 قانون تجارت كاسب جزء را هم تاجر شناخته ؛ ولي چنين شخصي را از داشتن دفاتر تجارتي معاف كرده است . بنابراين حق كسب نمي تواند مفهومي غير از حق داشته باشد در حالي كه در اصطلاح ابداعي قانونگذار 2 مفهوم جداگانه شناخته است كه نادرست مي باشد .
2- گمراه كننده است ؛ زير عنوان « حق پيشه » اين توهم را به وجود مي آورد كه صاحبان مشاغل گوناگون مانند پزشك ، سردفتر و وكيل دادگستري نيز مي توانند حق پيشه خود را به ديگري منتقل سازند يا در برابر تخليه ملك از موجر مطالبه سرقفلي كنند . در حالي كه مفهوم سرقفلي تنها در جايي قابل تصور است كه مشتريان مؤسسه اي به دليل شهرت و موقعيت محل و مرغوب بودن كالا به آن رجوع كنند نه به دليل شخصيت مالكش . مشتري پزشك يا وكيل دادگستري وابسته به شخص اوست و با مطب و دفتر وكالت ارتباط ندارد تا تخليه ملك حقي را از وي كسب كند يا بر ارزش منافع بيفزايد . به نظر مي رسد مقصود قانونگذار اشاره به پيشه وران مانند كفاش و خياط باشد كه از حيث مقررات اجاره و سرقفلي در زمزه بازرگانان هستند ؛ زيرا مشتريان پيشه وران نيز تا اندازه اي به اعتبار مؤسسه به محل رجوع مي كنند .
استفاده از حق سرقفلي به جاي حق كسب و پيشه و تجارت نيز با توجه به آنچه گفته شد ، نمي توانست موجه باشد ؛ چه هر يك از اين دو معناي خاص خود را دارند و قانونگذار درصدد تعيين و تدوين ضوابطي براي سرقفلي نبوده است . البته بايد پذيرفت كه امروزه 2 مفهوم سرقفلي و حق كسب يا پيشه و تجارت به خصوص نزد عوام به شدت به هم آميخته شده است ؛ اما بديهي است كه اين آميختگي آنجا كه سخن از احكام قانوني و مسائل قضايي در ميان است ، ماهيت متفاوت اين دو را تغيير نمي دهد . عنوان حق كسب و پيشه و تجارت ، نتوانسته است جايي در عرف تجارت يا نزد حقوقدانان براي خود باز كند . امروزه همه اين حق را سرقفلي مي نامند و اگر كسي بخواهد حق كسب ، پيشه و تجارت را به ديگري بفهماند ، بايد آن را به سرقفلي برگرداند و نادرست و گمراه كننده بودن حق كسب ، پيشه و تجارت از دلايلي است كه نتوانسته جاي خود را باز كند . اين تركيب ابداعي تنها در محدوده قانون مصوب 1356 صحيح و قابل قبول است و در محدوده اين قانون حق كسب ، پيشه و تجارت حقي است مالي كه به تبع مالكيت منافع براي مستأجر محل كسب ، پيشه و تجارت تحقق مي يابد و قابليت انتقال به غير را توأم با منافع عين مستأجره دارد .
در تجارت امروز كارداني و سرمايه تاجر و نوع كاري كه انجام مي دهد ، بيش از خصوصيات اخلاقي او اهميت دارد . ممكن است مشتريان تجارتخانه اي صاحب آن را نشاسند ؛ اما به دليل اعتماد به نام تجاري و فعاليت مؤسسه مايل باشند كالاي مورد نيازشان را از فراوارده هاي آن تهيه كنند . چنان كه وقتي كسي ساعت امگا يا يخجال فيلكو يا خودرو شورلت مي خرد نظري به امانت يا زييايي و دينداري و نوع دوستي مديران مؤسسه ها ندارد ؛ بلكه براي او علامت تجاري يا صنعتي آنها اطمينان بخش است . در واقع مشتريان دائم به سرمايه ، كالاي تجاري و نوع ابزار به كار رفته در محصول بيشتر از شخصيت تاجر اهميت مي دهند . در حالي كه مشتريان مدني مانند كساني كه به پزشك يا وكيل دادگستري رجوع مي كنند به اعتبار صلاحيت ، حسن رفتار ، اخلاق و معلومات خود اقدام به اين كار مي نمايند . به همين دليل رفته رفته اين فكر ايجاد شد كه حقي كه تاجر بر مشتريان خود دارد ، را بايد در زمره حقوق مالي به حساب آورد ، حقي كه تاجر بتواند در آن تصرف كرده و به ديگران انتقال دهد حق كسب ، پيشه و تجارت داراي عناصر گوناگوني است كه برخي از اين عناصر مادي و برخي ديگر غيرمادي هستند . عنصر اساسي حق كسب ، پيشه و تجارت حفظ مشتريان تاجر و امتيازي است كه در اثر كار و كوشش به دست آورده است .
تفاوت حق كسب و پيشه و تجارت با حق سرقفلي
1- حق سرقفلي به موجب ماده 6 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1376 و منابع معتبر فقهي عبارت از مال يا مبلغي است كه مستأجر در ابتداي انعقاد قرار داد اجاره به موجر مي دهد و با پرداخت اين مبلغ استحقاق دريافت معادل عادلانه آن را در زمان تخليه پيدا مي كند ولي حق كسب ، پيشه و تجارت در حقيقت عبارت است از آن كسب شهرت و رونقي است كه در ملك به واسطه اقدام مستأجر به وجود آمده است ؛چه مستأجر مال يا وجهي به موجر داده يا نداده باشد .
2- حق كسب . پيشه و تجارت تدريجي الحصول است و به مرور حاصل مي شود و ممكن است اصلاً چنين حقي به وجود نيايد . به عبارت ديگر ، محتمل الحصول است و بستگي به عمل مستأجر دارد . حال آنكه حق سرقفلي قطعي الحصول است و به محض پرداخت مبلغ يا مال از سوي مستأجر به موجر به وجود مي آيد .
3- ميزان و مقدار حق سرقفلي مشخص است ؛ ولي ميزان و مقدار حق كسب ، پيشه و تجارت قابل محاسبه و پيش بيني نيست و ممكن است در پايان عقد اجاره به واسطه وقوع تخلفي از جانب مستأجر به طور كل ساقط شود يا اصلاً چنين حقي حاصل نگردد .
4- حق سرقفلي قابل اسقاط است ؛ زيرا با پرداخت مبلغي از طرف مستأجر محقق مي شود ؛ هرچند برخي بر اين عقيده هستند كه با انعقاد عقد سبب ايجاد شده و شرط استحقاق ، حسن شهرت است .
5- حق سرقفلي قابل توقيف است ؛ ولي حق كسب و پيشه قابل توقيف نيست .
6- حق سرقفلي قابل ضمان است ؛ ولي حق كسب و پيشه قابليت ضمان را ندارد .
7- حق سرقفلي قابل واگذاري و انتقال به غير است ؛ ولي حق كسب و پيشه قابل واگذاري به غير نيست ، مگر به موجب درخواست تجويز انتقال منافع و صدور حكم در اين خصوص و يا تفويض انتقال به غير .
8- حق سرقفلي با تخلف ساقط نمي شود ؛ ولي حق كسب و پيشه به صرف تحقق تخلف ساقط مي گردد .
9- حق كسب ، پيشه و تجارت داراي 2 نوع است ، حق كسب و پيشه موضوع قانون روابط موجر و مستأجر كه اختصاص به مستأجر دارد و حق كسب و پيشه موضوع تبصره 3 ماده 5 لايحه قانوني نحوه خريد و تمليك اراضي و املاك براي اجراي برنامه هاي عمومي ، عمراني و نظامي چنان كه در تبصره مزبور ملاحظه مي گردد به جاي كلمه مستأجر يا مستأجران ، كلمه اشخاص آورده شده كه اعم از مستأجر و مالك است و از اين لحاظ با حق كسب و پيشه مذكور در قانون روابط موجر و مستأجر متفاوت است .
10- حق سرقفلي ذاتاً قابل اسقاط ، توقيف ، ضبط و حتي ضمان است ؛ اما در مورد حق كسب و پيشه اين موارد مصداق ندارد .
سرقفلي به مالك پرداخت مي شود نه به مستأجر اول و همچنين شهرت تجاري و رونق كسبي و اعتبار صنفي خلاف حق كسب و پيشه در سرقفلي تأثيري ندارد و مالك مي تواند سرقفلي را نگيرد و ملك خود را اجاره دهد ؛ ولي نمي تواند بعداً از مستأجر سرقفلي مطالبه كند كه اين موارد در حق كسب ، پيشه و تجارت مطرح نيست .